Sentencia Civil Nº 384/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 3/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 3/2009-C

JUICIO ORDINARIO Nº 127/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARO

S E N T E N C I A Nº 384/09

Ilmos. Sres.

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. NURIA BARRIGA LOPEZ

D./Dª. ASUNCION CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1274/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de Dª. Adolfina , contra D. Jose Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francesc Mestres Coll, actuando en nombre y representación de Dª. Adolfina , contra D. Jose Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Anna Vilanova Siberta, absolviedo al citado demandado de las pretensiones contra él deducidas en el presente pleito, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AMELIA MATEO MARCO, Presidenta de la Sección.

Fundamentos

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora, que es propietaria de la vivienda situada en el primer piso de un edificio que está sujeto al régimen de propiedad horizontal, interpuso demanda frente al propietario del piso tercero en solicitud de que restituyese a los otros propietarios, es decir a ella y a los propietarios de la vivienda situada en los bajos, la tenencia de la terraza que cubre el edificio, reponiendo dicho elemento común al estado en que se encontraba con anterioridad.

El demandado se opuso alegando en síntesis que desde el año 1975 en que se construyó la segunda planta del edificio no se ha modificado la configuración del inmueble, y que ninguno de los titulares de la planta baja ha tenido jamás acceso al terrado del edificio, que es la terraza a que se refiere la demanda, cuyo uso exclusivo le ha correspondido siempre al piso segundo.

La sentencia de primera instancia, acogiendo la tesis del demandado, considera que a pesar de no indicarse nada en el título constitutivo, se produjo una "desafectación tácita" del terrado del edificio, ante la unidad formada por la misma y el cuarto de lavaderos, cuyo uso exclusivo tiene atribuido el piso del demandado, consintiendo tal realidad el resto de los propietarios, por lo que desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando que se ha producido una vulneración de lo establecido en el art. 553-41 CCCat . por cuanto no cabe la desafectación tácita de la terraza, y no se ha producido en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal ni posteriormente, por acuerdo de todos los propietarios, por lo cual la terraza sigue siendo elemento común y por tanto susceptible de ser utilizada por todos.

También alega que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada porque tanto el propietario del piso segundo como de los otros pisos accedían siempre a la terraza por la puerta situada en la escalera del edificio, sin que aquél tuviera acceso directo desde su vivienda al cuarto de lavaderos, como lo tiene ahora.

SEGUNDO.- Son hechos que han quedado probados en autos y de los que hay que partir para resolver la cuestión sujeta a enjuiciamiento, los que a continuación se exponen:

1.- El edificio de autos pertenecía a los padres de la actora, Don Abelardo y Doña Elisabeth , que vivían en los bajos del edificio, y en un principio tenía sólo una planta alta, que es donde se ubica el piso de aquélla. En el año 1975, su hermano, Don Blas , levantó el segundo piso, de conformidad con un proyecto en el que se accedía al terrado a través de un habitáculo destinado a cuarto de lavaderos, al que se entraba por una puerta abierta en la escalera comunitaria, y pasó a vivir en aquél con su esposa En el referido proyecto se preveía un doble acceso a la terraza, a través del cuarto de lavaderos, y directamente desde una puerta abierta en la escalera comunitaria, pero sólo se ejecutó el primero de ellos.

2.- Con fecha 1 de abril de 1993 falleció el padre de la actora, haciéndolo su madre el día 7 de febrero de 1997, y con fecha 22 de julio de 1997 los hijos procedieron a aceptar la herencia de ambos padres y constituyeron el régimen de Propiedad Horizontal del inmueble adjudicándose los hermanos Don Abelardo y Don Evaristo la vivienda de la planta baja; la actora, Doña Adolfina , la de la planta primera; y Don Blas , la de la planta segunda, la cual vendió al hoy demandado mediante escritura pública otorgada el día 28 de julio de 1998, vendiéndose también con posterioridad el piso bajos.

En el título constitutivo de la Propiedad Horizontal se atribuyó a la vivienda de la segunda planta "como ajeno el uso exclusivo y privativo de un lavadero en el terrado del edificio, de superficie construida 19 metros, 35 decímetros cuadrados".

3.- Con fecha 3 de noviembre de 1999, se constituyó formalmente la Comunidad de Propietarios del inmueble y ya entonces el demandado manifestó, según consta en el Acta obrante al fol. 60 de autos, que "en la división horizontal se omitió asignarle el uso exclusivo y privativo del elemento común (terraza) del que solo existe acceso exclusivo desde su propiedad y solicita que le sea asignado por los copropietarios en este acto". La actora se opuso a ese reconocimiento por tratarse de un elemento común y no se aprobó la propuesta por requerir unanimidad.

4.- Desde que el demandado adquirió su vivienda en el año 1998, sólo él ha utilizado el terrado, al que entraba a través del cuarto-lavadero del que tiene el uso exclusivo y al que accedía desde la escalera comunitaria del inmueble a través de una puerta que ha permanecido cerrada desde entonces. A finales del año 1999 o principios del año 2000 realizó obras, sin consentimiento de la Comunidad, y tapió esa puerta desde el interior del cuarto-lavadero, que convirtió en salón el cual ha comunicado con su vivienda, a través de una escalera de caracol.

TERCERO.- No se discute que la terraza de autos, que es la cubierta del edificio, sea un elemento común, y nada impide en principio que por voluntad comunitaria se atribuya a uno o varios de los comuneros el uso exclusivo de un elemento común cuando tal uso no resulte imprescindible para el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos, siempre que se observe la unanimidad al tener la consideración de modificación del título constitutivo (art. 17, norma 1ª LPH ). En idéntico sentido, para Cataluña, el art. 553-42 del Código Civil de Cataluña, relativo al aprovechamiento de elementos comunes, establece: "1. El uso y goce de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad.

2. Puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos. La atribución exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y goce de una parte de los elementos comunes no les hace perder dicha naturaleza.

3. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, en el caso a que se refiere el apartado 2, asumen sus gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado. Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos extraordinarios son comunes".

Y, el art. 553-43 , relativo a la Disposición de elementos comunes: "1. La junta de propietarios puede desafectar un elemento común por acuerdo unánime para vincular su uso exclusivo a elementos privativos o para atribuir al mismo el carácter de elemento privativo, que tiene la consideración de elemento privativo de beneficio común.

2. El acuerdo a que se refiere el apartado 1 debe determinar la cuota de participación del elemento privativo creado y la redistribución de las cuotas de los demás".

En el caso de autos no se ha producido la "desafectación" del terrado para poder vincular su uso exclusivo al piso propiedad del demandado, a través del acuerdo unánime de los propietarios, que es como exige la ley que se haga, por lo que hemos de pasar a examinar si ha tenido lugar esa "desafectación tácita" a que hace referencia la sentencia apelada.

Funda el demandado y la sentencia la referida desafectación en el hecho de que nunca llegó a abrirse la puerta que hubiera comunicado directamente la escalera comunitaria con la terraza, con lo cual se creó una situación de hecho anterior a la constitución de la propiedad horizontal que debe entenderse como desafectación táctica.

La jurisprudencia menor se ha pronunciado con carácter general sobre la imposibilidad de atribución del uso privativo por la vía de hecho o por alteración tácita del título (SAP Tarragona. Scc. 1ª. 22 enero 2003 ).

La STS 30 marzo 2007 , en un caso que guarda notables similitudes con el presente, porque también se argumentaba que se había producido la desafectación tácica por la propia configuración física del inmueble ya antes de constituirse incluso el régimen de propiedad horizontal, negó sin embargo relevancia a la hipotética voluntad de quienes hubieran sido entonces los propietarios, "en la medida que la distinción entre elementos privativos y comunes no tiene razón de ser más que a partir de la constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal, precisamente porque esta forma especial de propiedad hace compatible la singular y exclusiva de los pisos o locales con el condominio sobre los elementos comunitarios; y examinando el título constitutivo, escritura de obra nueva, constitución de propiedad horizontal y división, resulta un hecho indiscutible que la terraza del edificio de la Calle de direccion000 numero núm. 000 es un elemento común a todo el edificio por cuanto, pese a no estar expresamente mencionado como tal en el título, tampoco fue incluido como privativo, es decir, tampoco fue integrado en alguno de los cuatro elementos independientes en que se dividió el edificio...".

Pero es que además, en el caso de autos, si nos atenemos a la voluntad de los propietarios del inmueble antes de otorgarse el régimen de propiedad horizontal, la conclusión es precisamente la contraria de la que sustenta el demandado, porque se ha probado, a través de las declaraciones coincidentes de todos los testigos que han declarado en autos, miembros y amigos de la familia, que los ocupantes de los tres pisos, siempre habían tenido acceso al terrado a través del cuarto-lavadero al que entraban por la puerta de la escalera, que siempre tenía la llave puesta, y en caso de que no fuera así la iban a buscar a casa de quien la tuviese. Sólo Don Blas , que fue quien vendió el piso segundo al demandado, matizó esas declaraciones manifestando que la llave la tenía siempre él y si querían entrar al terrado se la pedían.

Por lo que se refiere al uso, en la misma sentencia antes citada se señala que la atribución en exclusiva a uno o más departamentos tenía que haberse hecho en el título constitutivo, o adoptado mediante acuerdo unánime por la Comunidad de Propietarios.

También se pronuncia el Alto Tribunal sobre la incidencia que podría tener la configuración física del inmueble a la hora de resolver la controversia litigiosa, habida cuenta de que, como aquí, la tesis de una parte era que de la misma resultaría la desafectación tácita. Pues bien, en relación con dicha cuestión, señala que " no se concilia, en primer lugar, con el hecho al que el acceso no se produce desde el interior de las viviendas sino desde la escalera común, ni tampoco con el extremo igualmente acreditado, de que los herederos, al practicar la división horizontal del edificio, no plasmaran aquella intención en el título constitutivo, ya fuera otorgando carácter privativo a la terraza, mediante su inclusión en la descripción de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, asegurándose con ello un uso también exclusivo, o, al menos, que la consideraran comunitaria, pero haciendo la observación en el título de que el uso exclusivo de dicho elemento correspondía privadamente a los dueños de las viviendas de la primera planta, con exclusión de los actuales y futuros adquirentes del local y del piso situados en la planta baja", que es lo mismo que ocurre en el caso de autos, porque antes de las obras llevadas a cabo por el demandado, el acceso al terrado no se producía desde el interior de su piso, sino a través de una puerta abierta en la escalera comunitaria, por la que se accedía al cuarto-lavadero, que no deja de ser un elemento común, aunque su uso esté atribuido en exclusiva al referido piso segundo, y tampoco se hizo la desafectación en el título constitutivo.

En conclusión, según la doctrina contenida en la referida resolución, lo relevante a la hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física sino la jurídica, y en el caso de autos la realidad jurídica de la terraza es la de ser un elemento comunitario, pues como en aquella se señala: "Los argumentos de la sentencia impugnada, que vienen a otorgar validez a la desafectación tácitamente producida, atendiendo a la situación del inmueble y al consentimiento del adquirente, carecen de cobertura legal y de fundamento en la doctrina de esta Sala: la única sentencia de fecha 7 de abril de 1998 (sic), se refiere a un supuesto diferente en el que este Tribunal admitió la afectación al uso privado de determinados elementos comunes (camarotes) por constar expresamente, y con carácter previo, en el título constitutivo como anejo asignado a una vivienda, siendo esta la razón por la que los nuevos adquirentes si debían respetar esa situación, que era conocida en el momento de comprar su vivienda".

CUARTO.- Hace referencia también la sentencia de primera instancia a que la situación de uso exclusivo del terrado que ha tenido el demandado desde que adquirió la vivienda ha sido consentida por el resto de comuneros, pero ello no es en absoluto así.

Que la situación fuera conocida no significa que fuese consentida. El demandado adquirió su vivienda en el año 1998, y al constituirse la Comunidad de Propietarios al año siguiente ya se votó en contra de su pretensión de que se le atribuyera el uso exclusivo del terrado, por lo que la oposición comunitaria existe desde un inicio, y ha sido reiterada por parte de la actora con posterioridad, como lo demuestran los requerimientos extrajudiciales de los años 2005 y 2007 que han sido aportados a los autos.

Por otra parte, no puede aquí aplicarse por analogía la doctrina emanada de las resoluciones a las que alude la parte apelada en su escrito de oposición al recurso sobre el consentimiento tácito en obras llevadas a cabo en elementos comunes que impediría después accionar para obtener su demolición. Téngase presente que aquélla se halla apoyada en la doctrina de los actos propios, pero en el caso que ahora nos ocupa, donde además de dichas obras se trata de la atribución del uso exclusivo de un elemento común, la mutación de ese uso exigiría una verdadera voluntad negocial en tal sentido, lo que se ha venido a denominar "facta concludentia". En tal sentido el TS ha señalado en S. 20 julio 2006 , "que los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -"facta concludentia"-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen (Sentencia de 7 de junio de 1986 ), sin posibilidad de dudosas interpretaciones (Sentencias de 5 de julio de 1960, 14 de junio de 1963 y 13 de febrero de 1973 )". Y en la Sentencia de 17 de febrero de 2005 -con cita de las de 24 de enero de 1957, 19 de diciembre de 1990, 11 de junio de 1991 y de 22 de diciembre de 1992 - se incide en que, si bien el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, ser clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; estableciéndose también en la misma doctrina que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido".

En el caso de autos, no se ha acreditado la existencia de hechos concluyentes realizados por los otros miembros de la Comunidad de Propietarios de los que pueda derivarse su asentimiento a la atribución a los demandados del uso exclusivo de los terrados. Los únicos hechos que constan de la actora han sido precisamente en contra de los intereses del demandado, y por lo que se refiere a la propietaria del piso bajos, que lo adquirió en el año 2005, tampoco consta en absoluto su aquiescencia a dicho uso exclusivo, limitándose aquélla a declarar en el acto del juicio que jamás ha hablado con el demandado de este tema.

Procede, como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, estimar el recurso interpuesto, y condenar al demandado a restituir la posesión de la terraza a los copropietarios del inmueble, mediante la apertura de la puerta que ha tapiado, reponiendo aquélla al estado en que se encontraba antes de realizar las obras que ha llevado a cabo en la misma sin consentimiento de la Comunidad (art. 553-36 CCCat ).

QUINTO.- Las dudas jurídicas que presenta el tema sujeto a enjuiciamiento, aconseja no hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada (art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Adolfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y estimando la demanda formulada por aquélla contra Don Jose Francisco , condenamos a este último a restituir la posesión de la terraza que cubre el edificio a la Comunidad de Propietarios del inmueble, mediante la apertura de la puerta que ha tapiado, reponiendo aquélla al estado en que se encontraba antes de realizar las obras que ha llevado a cabo. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.