Sentencia Civil Nº 384/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 49/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 49/2009

Procedimiento ordinario núm. 1427/2007

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 384/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a dos de noviembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1427/2007, del Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 49/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Es apelante la parte actora VIGAS COSME, S.L. , representado/a por el/la procurador/a ISIDRO GENESCA LLENES y defendido/a por el/la letrado/a JAUME LIÑAN CARRERA. Es apelado/a la parte demandada Julián , representado/a por el/la procurador/a ANA MARIA SUILS ARCON y defendido/a por el/la letrado/a JOSE MARIA DOMINGO NADAL . Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 25 de septiembre de 2008, es la siguiente:

"FALLO. Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Isidro Genesca Llenes en nombre y representación de la entidad mercantil Vigas Cosme, S.L., contra D. Julián , representado por la Procuradora D.ª Ana Mª Suils Arcón, y por ello,Absuelvo a D. Julián de la obligación pago de la cantidad de siete mil setecientos ochenta y tres euros con setenta céntimos (7.783,70 euros)Condeno a la entidad mercantil Vigas Cosme, S.L. al pago de las costas procesales causadas.[...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de VIGAS COSME, S.L. interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente. Mediante auto de fecha 26-2-09 la Sala acordó la no admisión del pleito a prueba solicitado por la parte apelante. Se señaló el dia 13 de octubre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando que en la contestación a la demanda la demandada se limito a solicitar la desestimación de la demanda y que el juez a quo al estimar la exceptio non rite adimpleti contractus ha cometido una incongruencia con vulneración de los artículos 218 y 406.2 de la LEC . Asimismo apela porque se ha producido una inadecuada aplicación de la normativa y de la jurisprudencia sobre la excepctio non rite adimpleti contractus, porque se ha valorado incorrecta y erróneamente la prueba, en especial la prueba pericial y por ultimo, y solo subsidiariamente, porque en todo caso no procedería la imposición de las costas por dudas de hecho y por la conducta dilatoria de la demandada.

La apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos de oposición y relativo a que en la contestación a la demanda la demandada se limito a solicitar la desestimación de la demanda y que el juez a quo al estimar la exceptio non rite adimpleti contractus ha cometido una incongruencia con vulneración de los artículos 218 y 406.2 de la LEC hay que decir, como correctamente recoge la sentencia de primera instancia, que esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones y concretamente en su Sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 que en un supuesto de hecho muy parecido en que en la contestación a la demanda se había limitado el demandado a solicitar la desestimación de la demanda sin mas, argumentábamos lo siguiente:

"...Por tanto, al existir ese cumplimiento defectuoso, es admisible la alegación de la excepción de contrato cumplido parcialmente, sin necesidad de reconvención, y sí sólo como simple excepción. Como indica la STS de 16-12-05 , la pretensión de reparación sí debe ser ejercitada por vía de reconvención, lo que no es aquí el caso, pero no es necesario cuando se pretende la reducción del precio, siendo suficiente la oposición como excepción, por lo que en el supuesto que, como aquí sucede, la subsanación o corrección requiera una cantidad superior, tampoco es preciso el planteamiento de reconvención alguna."

Hay que recordar que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda cita como jurisprudencia aplicable al caso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de diciembre de 2006 en que ante un supuesto de cumplimiento defectuoso compensa los perjuicios ocasionados con la cantidad debida. Por otro lado ninguna incongruencia se ha producido y menos aun infracción del articulo 218 de la LEC . Esta Sala tiene asimismo dicho con reiteración respecto de la congruencia de las sentencias, recogiendo la jurisprudencia del TS y entre otras la Sentencia de 21-9-2006 , que el deber de congruencia consiste en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y existe allí donde estos dos extremos, suplicos de los escritos rectores y parte dispositiva, no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (SSTS 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99, 1-6-99, 5-7-99 y 2-3-00 ). En consecuencia, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda (y en la contestación) y los términos del fallo combatido, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91, 19-4-2.000 ). pues como también apunta la STS de 28-9-2006 el órgano judicial no ha de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, en virtud del principio " iura novit curia" (SSTC números 88/1992, 369/1993, 87/1994 ).

TERCERO.- El siguiente de los motivos de recurso hace referencia a la inadecuada aplicación de la jurisprudencia relativa a la exceptio non rite adimpleti contractus, ya que a decir de la apelante, aquella no permitiría la retención del precio, siendo que la parte demandada ha venido usando de la nave sin mayores problemas desde el mes de abril de 2003 en que se finalizó la constricción y no es hasta dos años mas tarde que alega esos defectos. El motivo no puede prosperar pues en la resolución recurrida se recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial desarrollada en torno a la excepción de incumplimiento contractual, en la modalidad de cumplimiento defectuoso o inadecuado (la denominada " exceptio non rite adimpleti contractus" ). La exposición es exhaustiva y correcta, por lo que no es necesario incidir en ella. Como dice la STS de 30 de enero de 1.997 en el contrato de arrendamiento de obra, la obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente derivado del uso y de la buena fe (art. 1258 C.C .), y como este resultado de la actividad es el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra, la consecuencia es que la obligación del contratista no sólo es la de realizar y entregar la obra sino también que ésta sea la prevista, correcta y adecuada. Por ello, como también dice la STS de 20 de noviembre de 2001 " siendo el contrato de arrendamiento de obra (art. 1.544 C.C .) un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato". El motivo de recurso pues ha de decaer.

CUARTO.- Por lo que se refiere al denunciado error en la valoración de la prueba pericial, habrá de recordarse también la reiterada doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba pericial, recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 que, siguiendo el criterio de la sentencia de 8 de octubre de 2003 y con cita de otras muchas resoluciones en el mismo sentido, señala que la prueba pericial es la libre apreciación por el Juez, no vinculando al Juez o Tribunal de instancia el informe del perito, de forma que tal prueba no está sometida al control casacional, salvo cuando se aprecie que resulta ilógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe y tan sólo podrá revisarse tal valoración cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas". Pero es que acerca de esta clase de prueba, unívoca e insistentemente declara la doctrina jurisprudencial que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ). Así ni los artículos 1242 y 1243 del Código Civil ni el 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio, 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ). El proceso deductivo del juzgador «a quo» no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la «causa petendi». No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 , y 10 noviembre 1994 ).

En el presente caso han quedado suficientemente acreditados los defectos de ejecución material que se imputan a la constructora y basta para ello ver las fotografías acompañadas al informe en que puede observarse sin ninguna duda los dos diferentes tipos de Uralita utilizada, cuando claramente consta que se había pactado una de determinada que además dio lugar a un incremento del precio. Por lo tanto el incumplimiento del actor no admite discusión alguna con independencia de las cualidades técnicas de la Uralita gris frente a la roja, por lo que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba ni documental ni pericial efectuada por el juzgador a quo, ni tampoco en su apreciación del importe de la sustitución de las placas incorrectas, que se ajusta a las manifestaciones del perito respecto a la parte de cubierta afectada, lo que nos debe llevar a la confirmación también de este extremo de la sentencia.

QUINTO.- Por ultimo y respecto de las costas de primera instancia, se solicita por parte de la apelante que no se haga aplicación de las mismas al considerar que concurren dudas de hecho. Pues bien, al respecto hay que señalar que es doctrina mas que consolidada de esta Sala fijada en numerosísimas sentencias, la ultima de ellas la de 7 de enero de 2009 , la que establece que:

"...l'article 394 de la LEC estableix el criteri del venciment, que es basa en el fet objectiu de la pèrdua del procés i en que el correcte ús del mateix no pot produir la conseqüència de causar un dany o un perjudici per a qui l'ha usat legítimament, tota vegada que la necessitat d'emprar el procés per a obtenir la tutela d'un dret o interès, no pot comportar una disminució d'aquest dret, com succeiria si qui ha obtingut un pronunciament totalment favorable hagués de suportar les despeses que necessàriament origina el procés. Així, l' art. 394 imposa la condemna en costes del litigant vençut de forma imperativa per al Tribunal i només, excepcionalment, pot ser inaplicat aquest principi general quan concorrin dubtes de fet o de dret. Així diu l'indicat precepte que "1. En els processos declaratius, les costes de la primera instància s'han d'imposar a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions, llevat que el tribunal apreciï, i així ho raoni, que el cas presentava seriosos dubtes de fet o de dret. Per apreciar, a l'efecte de condemna a costes, que el cas és jurídicament dubtós s'ha de tenir en compte la jurisprudència dictada en casos similars." Aquestes excepcions, en la mesura que són això, excepcions i, a més, d'una norma imperativa que ha de ser aplicada pels Tribunals sense que hagin de realitzar majors fonamentacions, és d'interpretació i aplicació restrictiva.

Des d'aquesta òptica, els dubtes de fet (o de dret o jurídics que pugui plantejar un cas, tenint en compte la jurisprudència recaiguda en casos semblants), ha de suposar que la solució tècnica-jurídica del litigi, que pot ser motivada tan per la difícil apreciació d'uns fets com per una qüestió de dret material o de dret processal, sigui complexa, fosca, de forma que les parts no hagin tingut altre remei que acudir als Tribunals, és a dir, que s'hi hagin vist abocats per la dificultat que presentava i que impossibilitava una solució extraprocessal. Així, i com dèiem, aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en nombrosíssimes ocasions envers a molts i diferents supòsits en què s'ha al·legat dubtes de dret o de fet. A títol indicatiu esmentarem, i pel que fa a dubtes de fet, que els varem apreciar a la sentència de 30 de juny de 2.004 atesa la dificultat de la prova irrefutable de pactes verbals entre membres d'una mateixa família; o en la de 4 de juny de 2.004 on varem entendre concorria una gran complexitat per apreciar els fets correctament; però també ho hem denegat en moltes altres com la de 16 de juny de 2.003 on s'al·legava la dificultat d'esbrinar si els danys eren de canonada comunitària o privativa del codemandat, resultant en aquell cas que la pròpia pericial acompanyada per la part ja desfeia aquests dubtes; o en la de 22 de setembre de 2.003 en que malgrat certa opacitat o dificultat per esbrinar qui era el deutor en un arrendament d'obra, no justificava un seriós dubte de fet.

En el caso de autos no existe duda de hecho acreditada siendo que las manifestaciones de la parte apelante relativas a una maniobra dilatoria de la demandada no pueden prosperar ya que el vicio o defecto existente y los motivos que han llevado a la demandada a retener el pago eran conocidos por la demandante antes de la presentación de la demanda. Por todo ello procede la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por le procurador Genescà contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lleida que CONFIRMAMOS en todos sus extremos y con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.