Sentencia Civil Nº 384/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 234/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 384/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1194/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jose Ángel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mateu García y dirigida por el Letrado Sr/a. Germán Botella, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8/6/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Vera Saura en la representación procesal de Doña Cristina contra D. Jose Ángel , y en consecuencia, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio, con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración, celebrado entre ambos el día 6 de mayo de 2.006 en la localidad de Orihuela (según copia literal obrante en autos -doc. nº uno-inscrito en el Registro Civil de Orihuela, al tomo 95, Sección 2ª), aprobando las medidas siguientes:

1.- la guarda y custodia de la hija menor de edad Cristina a favor de la madre, y la patria potestad compartida por ambos progenitores;

2.- atribución del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Orihuela a favor de la madre y de la hija menor;

3.- pensión de alimentos a favor de la hija menor con cargo al padre de la menor por importe de 200 euros mensuales, incrementado anualmente con el límite del IPC, con ingreso en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que facilite la madre a tales efectos, siendo los gastos extraordinarios por mitad de ambos progenitores;

4.- régimen de visitas a favor del padre en relación con la hija menor de edad, de fines de semana alternos desde las 09.00 horas del sábado hasta las 212.00 horas del domingo, siempre que sus ocupaciones laborales se lo permitan, realizándose la recogida y entrega de la menor en el domicilio de la niña, pudiendo realizarse la misma a través de la abuela paterna, o en su caso, a través de familiar o tercera persona de la confianza de ambas partes. Vacaciones descolares de verano, el padre podrá tener en su compañía a la menor una quincena en el mes de julio y el padre podrá tener en su compañía a la menor una quincena en el mes de julio y una quincena en el de agosto; en los años impares elige el padre, y en los padres elige la madre. Vacaciones de Navidad, se establecen dos períodos, el primero desde el 24 hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. Semana Santa los dos períodos, el primero desde el Jueves Santo hasta el martes siguiente, y desde el miércoles de la siguiente semana de Semana Santa hasta el lunes de la semana que le sigue, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. Siendo el horario de recogida y entrega de la menor conforme los horarios que acuerden las partes, conforme a la salida del colegio de la menor, o en defecto de acuerdo, recogida a las 10.00 horas del día de comienzo de las vacaciones, y entrega a las 20.00 horas, del día de término de las vacaciones.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Los progenitores tienen la obligación de facilitar la comunicación telefónica (o en su caso por otro medio al efecto) de sus hijos con el progenitor no custodia, mientras los niños se encuentren bajo la supervisión del otro, en caso contrario estarían limitando los derechos de sus hijos y causándoles daños emocionales de difícil o imposible reparación en su caso.

Los progenitores no pueden alterar ni restringir unilateralmente las medidas adoptadas por medio de las resoluciones judiciales, ya que en caso de hacerlo estarían incurriendo en una falta o delito, según el caso, por incumplimiento del régimen de visitas, imputable penalmente (el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos conlleva el inicio del procedimiento de ejecución sobre los bienes del obligado a prestarlos e igualmente generará responsabilidades penales: el impago durante 2 meses consecutivos o de 4 meses no consecutivos de la pensión de alimentos es constitutivo de un delito de abandono de familia sancionado con pena de prisión de 3 meses a 1 año o de multa de 6 a 24 meses).

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 4/9/09 cuya parte dispositiva dice: "Dispongo: Aclarar la Sentencia de fecha 8 de junio de 2 8 de junio de 2.0009, y que debo rectificar y rectifico la misma, en el sentido de sustituir en el texto de la sentencia, concretamente el fundamento de derecho segundo, lo siguiente:

Donde dice:

"Fundamentos de derecho...

Segundo: ...

En principio, los alimentos a los hijos deben satisfacerse hasta que los menores alcanzar la mayoría de edad, ahora bien, si después de cumplir esta edad continúan estudiando o carecen de medios de subsistencia propios, los hijos podrán exigir alimentos hasta que sean capaces de valerse por sí mismos, como es el caso del hijo mayor de edad, Alejando que convive con el padre..."

Debe decir:

"Fundamentos de derecho...

Segundo: ...

En principio, los alimentos a los hijos deben satisfacerse hasta que los menores alcanzan la mayoría de edad, ahora bien, si después de cumplir esta edad continúan estudiando o carecen de medios de subsistencia propios, los hijos podrán exigir alimentos hasta que sean capaces de valerse por sí mismos..."

Debiendo aclarar que, permanecen invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la mencionada Sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 234/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29/9/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como reiteradamente tiene reconocido la Audiencia Provincial de Alicante, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (recaída en los presentes autos de Divorcio Contencioso 1.194/07) en los casos en que así proceda ( STS 29 junio 1988 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente STS 10 julio 1979 , Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 y 18 mayo 1987 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( 28 septiembre 1989 y SSTS 31 diciembre 1982 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( 2 mayo 1983 , SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, como también dicen las 16 noviembre 1978 y Ssap de Alicante de 25 de octubre de 2006 "- Este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las de 21 de diciembre de 2005 y SSAP Alicante 15-5 , 19-12-1997 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( Barcelona 9-3-2000 , SSAAPP Alicante 18-12-1995 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( Cáceres 15-4-1996 y SSAP Alicante 6-10-1998 ) y 23-3-2000 ).".

En este caso, la situación de desempleo del apelante, constatada mediante la aportación documental admitida en esta alzada, sobre la que la parte contraria nada ha aducido al no contestar al traslado que oportunamente se le dio, aconseja reducir la pensión de alimentos al menos a la cuantía que como mínimo vital viene considerándose por esta Sección Novena, y que asciende a la cantidad de 150 € mensuales, por lo que procede la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Ángel , contra la asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAPAlicante 12-4-1995 , que revocamos en el único particular de la cuantía de la pensión de alimentos que, a partir de la fecha de esta sentencia, reducimos a 150 € mensuales. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.