Sentencia Civil Nº 384/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 32/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CUATRO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO N.º 499/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 32/10

S E N T E N C I A N.º 384/10.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez .

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a siete de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario N.º 499/05 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Marbella , sobre propiedad horizontal, seguidos a instancias de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , fase NUM000 de Marbella, representada en el recurso por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano y defendida por la Letrada Doña Montserrat Pijoán Vidiella, contra Don Elias y Doña Felicisima , representados en el recurso por la Procuradora Doña Ana Cristina de los Ríos Santiago y defendidos por el Letrado Don Manuel Sánchez Vélez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Marbella dictó Sentencia de fecha 8 de junio de 2009 en el juicio ordinario N.º 499/05 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE NUM000 de Marbella, representada por el Procurador don Guillermo Leal Aragoncillo y asistida de la Letrada doña Montserrat Pijoan Vidiella, contra DON Elias y DOÑA Felicisima , ambos representados por el Procurador don Javier Bonet Teixeira y asistidos del Letrado don Francisco Jiménez Vargas-Machuca, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a demoler la obra realizada en la terraza del apartamento n.º NUM001 - NUM002 de su propiedad, demoliendo el muro y cerramiento exterior de carácter permanente, y retirando las ventanas de obra y PVC así como la teja vieja y el cerramiento superior, reponiendo la terraza a su estado primitivo; a demoler lo que ha construido sobre la cubierta del complejo y la parte de la fachada que ha levantado para que coincidiese con el cerramiento superior realizado en la terraza, devolviendo las cosas a su estado primitivo, declarando que las obras realizadas son contrarias a la LPH y a los Estatutos de la Comunidad, y obligando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de las costas a la parte demandada" (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandados, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de julio de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, la comunidad de propietarios actora ejercitaba frente a los demandados, en su condición de propietarios del apartamento NUM002 - NUM001 , integrado en aquella comunidad, acción tendente a la demolición de la obra acometida por los mismos en el apartamento de su propiedad, concretamente en la terraza, al amparo de los artículos 7.1 y 12 de la LPH , consistente, en esencia, en el levantamiento de peto de ladrillo para el cerramiento de la terraza exterior de carácter permanente, con colocación de ventanas y de teja vieja como cerramiento superior, para lo cual los demandados en ningún momento han obtenido el consentimiento de la comunidad y mucho menos en forma unánime. Los demandados, al contestar la demanda, se opusieron a sus pretensiones, alegando básicamente y en esencia que en la misma comunidad otros comuneros habían acometido en sus propiedades obras de similares características, que la comunidad ha consentido, siendo así que la Constitución Española proscribe los agravios comparativos. El procedimiento, tras los trámites procesales pertinentes, terminó por Sentencia de fecha 8 de junio de 2009 , en cuya resolución la juzgadora a quo, tras razonar en qué consistieron las obras acometidas por los demandados en la terraza de la vivienda de su propiedad, levantamiento de peto de ladrillo para su cerramiento exterior de carácter permanente, con colocación de ventanas y de teja vieja como cerramiento superior, y considerar que dicha construcción supone alteración de un elemento común, y que han sido acometidas sin autorización de la Junta, y que otras alteraciones llevadas a cabo en viviendas integradas en la comunidad no revisten la misma entidad que la acometida por los demandados, termina fallando la estimación de la demanda, condenando, en consecuencia, a los demandados a demoler las obras realizadas en la terraza del apartamento de su propiedad, demoliendo el muro y cerramiento exterior de carácter permanente y retirando las ventanas de obra y PVC, así como la teja vieja y el cerramiento superior, reponiendo la terraza a su estado primitivo; a demoler lo que han construido sobre la cubierta del complejo y la parte de la fachada que han levantado para que coincidiese con el cerramiento superior realizado en la terraza, devolviendo las cosas a su estado primitivo, declarando que las obras realizadas son contrarias a la LPH y a los Estatutos de la Comunidad, obligando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas. Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación los demandados a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- La lectura reposada del escrito de interposición del recurso de apelación permite a la Sala concluir que los demandados en ningún momento cuestionan la realidad de las obras que se expresan en la Sentencia, acometidas por los mismos en la terraza sita en el apartamento de su propiedad, consistentes, como puede apreciarse en las fotografías aportadas por la actora, en el levantamiento de peto de ladrillo para el cerramiento exterior de la misma, de carácter permanente, con colocación de ventanas y de teja vieja como cerramiento superior, ni que dichas obras, por afectar a un elemento común de la propiedad y por ende al título constitutivo, deben contar con el consentimiento unánime de la comunidad, del que carecen y no lo cuestionan, limitándose a alegar, como ya hicieran en la instancia, que se ha vulnerado el derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 CE , que prohíbe la discriminación, sea cual fuere su causa y el artículo 7 Código Civil sobre el abuso de derecho, y ello porque, según resulta de la pericial por dicha parte aportada, hay una enorme cantidad de obras acometidas en sus viviendas por otros comuneros, que también violan la LPH y los Estatutos de la Comunidad, y que, sin embargo, han sido consentidas por la comunidad y que ello no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora a quo. Pues bien, esta Sala, vista la naturaleza de las obras realizadas, comparte el criterio mantenido por la juzgadora a quo, de ser contrarias a la LPH y a los Estatutos de la Comunidad, pues ciertamente, por afectar a elementos comunes, y por ende al título constitutivo, no pueden realizarse, conforme al artículo 12 LPH , sin contar con el consentimiento unánime de la comunidad, conforme al artículo 17 de la citada Ley especial, del que carecen los demandados. Frente a ello no cabe oponer el principio de igualdad basado en que hay otras obras acometidas en la comunidad por otros comuneros, que han sido consentidas por la comunidad, pues, si bien es verdad y así resulta del informe pericial aportado por los demandados y del reconocimiento judicial, llevado a cabo por la juzgadora a quo, que efectivamente existen otras obras en la comunidad, ninguna de ellas son de la entidad de las acometidas por los demandados, que han supuesto el cerramiento total de una terraza que antes era vana, dotando a la vivienda de una nueva estancia incorporada a la misma, modificando así incluso la superficie de la misma, en tanto que otras obras sólo han consistido, según han manifestado el presidente y el administrador de la comunidad, en la mera cubrición de las terrazas, aprovechando tres paredes ya alzadas, mientras que los demandados han tenido que levantar tres petos de ladrillos para su cerramiento. Pero es que además, aunque pudieran considerar que el resto de obras acometidas por otros comuneros sean de la misma entidad que las acometidas por los demandados, frente a los cuales no ha reaccionado la comunidad, ello no implica en absoluto una situación de tolerancia generalizada de la comunidad hacia este tipo de obras, pues la comunidad no está obligada en absoluto a demandar al mismo tiempo a todos los comuneros que las hayan acometido, siendo razonable y prudente esperar a que los tribunales resuelvan acciones ya emprendidas, para así iniciar otros procedimientos similares y, además, como ya tiene reiterado esta Sala, en supuestos análogos, el principio de igualdad puede alegarse frente a situaciones de legalidad, mas no de ilegalidad o de obrar antijurídico, señalando, en este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de julio de 1999 que el artículo 14 de la CE establece el principio de igualdad ante la ley, que no puede invocarse, en consecuencia, para mantener, perpetuar o justificar situaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Es decir, la alegación de los recurrentes de realización de obras de semejante naturaleza a las acometidas por los mismos en la terraza de la vivienda de su propiedad, en otras terrazas de viviendas integradas en la comunidad actora, respecto de las cuales la comunidad no ha accionado, es irrelevante a los efectos pretendidos, pues no se puede pretender que haya de servir lo mal hecho contraviniendo disposiciones legales, para convalidar una actuación ilegal, es decir, contraria a derecho, pues esta alegación en pro de la igualdad nos llevaría a conclusiones contrarias a la teoría de la nulidad de los actos contra legem, siendo la igualdad, como se desprende del tenor literal del artículo 14 CE , que se afirma infringido, alegable frente a la legalidad, no frente a la ilegalidad, no impidiendo nada a la comunidad actuar en defensa de los elementos comunes que se hayan podido ver afectados por otras actuaciones contrarias a derecho provenientes de otros copropietarios, cuando estime oportuno y sin más límite que el derivado del transcurso del tiempo. Por otro lado, no puede predicarse abuso de derecho por parte de la comunidad al emprender frente a los demandados el ejercicio de la acción judicial que nos ocupa, porque ello no es acorde a la definición que del abuso de derecho ha venido perfilando la jurisprudencia, expresiva de que el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7 del Código Civil , sólo procede como institución de equidad, cuando el derecho se ejercite con intención de causar daño a otro, utilizándolo de modo anormal y contradictorio de la armónica convivencia social y su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar y ausencia de interés legítimo), ( STS de 30 de mayo de 1998 , entre otras), siendo así que en el caso de autos, no sólo no consta voluntad de la actora de perjudicar a los demandados, sino que en el ejercicio de la acción guía a la comunidad actora un interés legítimo, cual es la defensa de un elemento común que ha sido alterado por los demandados sin contar con el preceptivo consentimiento unánime de la comunidad, pudiendo predicarse, por el contrario, abuso de derecho por parte de los demandados, que han acometido unas obras contrarias a la Ley y que evidencian un comportamiento abusivo y anticomunitario por parte de los mismos, razonamientos los expuestos que conducen, sin más, al perecimiento íntegro del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada, cuyos razonamientos acoge plenamente esta Sala.

TERCERO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Elias y de Doña Felicisima , frente a la Sentencia de fecha ocho de junio de dos mil nueve dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º Cuatro de Marbella , en los autos de Juicio Ordinario N.º 499/05 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición , a los apelantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.