Sentencia Civil Nº 384/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 836/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00384/2010

SENTENCIA

NÚM. 384/10

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

D. FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a uno de de Julio dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 1489/07 en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Dña. Violeta representada por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez y dirigida por la Letrada Dña. Maravillas García Fernández y como demandada y en esta alzada apelada Dña. Carla representada por el Procurador D. Fernando García Morcillo y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Mármol Tornel. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 3 de diciembre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que desestimando la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por el Procurador Don Miguel Ródenas Pérez en nombre y representación de Doña Violeta contra Doña Carla , representada por el Procurador Don Fernando García Morcillo, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de costas. Esta sentencia no producirá efectos de cosa juzgada."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 836/09, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose deliberación y votación el día 29 de Junio último mediante providencia de 11 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, invocando, en síntesis, incongruencia omisiva al no pronunciarse ésta sobre todos los actos de despojo en que se basa la demanda, errónea valoración en relación a la improcedencia del cauce procesal, errónea aplicación del derecho en la sentencia, argumentando sobre ello con referencia al resultado de la prueba practicada e interesando la estimación de la demanda, a lo que se ha opuesto la demandada mediante las correspondientes alegaciones.

Como presupuesto para su resolución de las cuestiones que se suscitan en esta alzada, ha de partirse de que en la demanda se ejercita una acción de recobrar la posesión, invocando como actos de despojo realizados por la demandada, en síntesis, levantar un muro con ladrillo reja y puerta de acceso, que reduce la anchura del camino existente de 4 metros, dejando un espacio de camino en su parte más estrecha de 2,919 ms. y de 3,0251 ms. en la mas ancha, siendo la superficie que ocupa de 8,80 ms2, que en el muro de la casa de la actora por el lado de la propiedad donde reside la demandada, ésta ha colocado unos soportes o escuadras a las que ha colocado un techado de chapa metálica, y a lo largo del muro que realizó la demandante, la demandada ha pasado cable y ha adosado mediante tubos metálicos sujetos con tortillería , usando dicho muro, y que ha cerrado la franja de terreno de la finca de la demandante en que ésta se retranqueo al construir su muro, tras situar una puerta metálica que impide el paso desposeyéndola de la misma.

Atendiendo a los expresados actos, aún cuando es cierto que se encontraban consumados cuando se interpuso la demanda el día 14 de diciembre de 2007, no se comparte la apreciación de la sentencia apelada, de ser inadecuado el interdicto de recobrar la posesión promovido, por ser el procedente el interdicto de obra nueva, ya que la entidad de los trabajos que requiere su realización no exige una prolongada duración, ni supone una envergadura de ejecución por las que merezcan la consideración de obra nueva a los efectos de la tutela de la posesión, de forma que la actora razonablemente hubiera podido pretender la paralización de las obras que pudieran estimarse como despojo de su posesión mientras se realizaban, por lo que ha de entrarse en el análisis de los requisitos de la acción que se ejercita en la demanda.

SEGUNDO.- De conformidad con la sentencia dictada por ésta sección el día 14 de mayo de 2010 y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 a que la misma se refiere, la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que "es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ...Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado... ..A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo. 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1º LEC, y 460 C.C.). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.."

Establecido lo anterior, la parte demandada admite que realizó los hechos, oponiendo en primer lugar el transcurso de más de un año desde que se realizaron hasta la interposición de la demanda, lo que no ha quedado acreditado, pues no es suficiente al respecto la factura de fecha 22-11-2006, que aporta, que se refiere a trabajos de carpintería metálica -baranda de patio, puerta de servicio y cerradura y puerta de mallazo de dos hojas y con postes metálicos-, habiendo manifestado la testigo Sra. Bárbara que la obra se hizo a primeros del año 2007 y la Sra. Eulalia se hicieron en el año 2007.

TERCERO.- Concurriendo, conforme a lo expuesto, el requisito temporal de ejercicio de la acción y no existiendo controversia sobre la realización de los hechos que se alegan en la demanda, que vienen a alterar la situación existente con anterioridad, su alcance de perturbación de la posesión de la demandante ha quedado acreditada por la prueba testifical anteriormente citada, que pone de manifiesto el estrechamiento del paso por la construcción del muro, que impide el acceso de un tractor para realizar trabajos en la finca de la misma, resultando de lo manifestado por el perito Sr. Luis María que un vehículo de gama medía o alta no puede hacer la maniobra de girar en dicho lugar, y justificando, por otra parte, la prueba testifical del Sr. Anibal que la actora al construir el muro se retranqueo sobre 1,30 metros y fue ésta quien le pagó, ignorando si su hermano D. Cornelio contribuyó a ello, infiriéndose de dichos actos el ánimo de expoliar requerido por la acción ejercitada, por lo que ha de estimarse la demanda y el recurso de apelación interpuesto, condenando a la demandada a que reintegre a la demandante en la posesión de la que ha sido despojada mediante los actos en que se basa la demanda señalados en el Fundamento de Derecho Primero de ésta resolución.

CUARTO.- Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada (artículos 394 y 398, respectivamente, de la L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Violeta representada por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez contra la sentencia dictada el día tres de diciembre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en autos de juicio, debemos dejar la misma sin efecto y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda formulada por la citada Procuradora en la mencionada representación contra Dña. Carla debemos condenar y condenamos a ésta a que reintegre a la demandante la posesión de la que ha sido despojada, reponiendo las cosas al estado anterior a la realización de los actos que se expresan en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.