Sentencia Civil Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 412/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 384/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a tres de octubre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos nº 667/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Serafina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mollá Ruiz y dirigida por el Letrado Sr/a. García Ruiz, y como apelada la parte demandada D. Hipolito , representada por el Procurador Sr/a. Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr/a. Casero Payá, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 8/11/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Devesa Partes en nombre de Serafina frente a Hipolito, representado por la Procuradora Sra. Ferrandiz Montoliu en relación con las medidas paterno-filiales y económicas derivadas de la ruptura de la unión no matrimonial entre los litigantes, adoptando las siguientes medidas.

1.- La atribución a la madre Serafina de la guardia y custodia del menor Marino con el ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos progenitores sobre los mismos.

2.- El menor Marino estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 19.00 horas del domingo, siendo las entregas y recogidas del menor en el domicilio materno.

3.- Respecto de la pensión por alimentos se fija en la suma de 150 euros/mes a favor de la menor, cantidad que será ingresada por el padre los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto ha designado l madre en la Caja Rural, NUM000, dicha suma será actualizable anualmente, conforme al I.P.C. o índice que en su caso le sustituya.

Asímismo , los gastos extraordinarios y necesarios para atender las necesidades del menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, siempre que no estuvieren satisfechos por entidades sociales, los gastos suntuarios serán cubiertos por el progenitor que los intereses.

En materia de costas, al tratarse de una materia de derecho público, procede no efectuar pronunciamiento alguno sobre las mismas , de modo que cada parte deberá hacer frente al pago de las propias y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 412/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29/9/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los del auto de instancia.

PRIMERO.- Alega la apelante en su recurso, falta de motivación de la Sentencia, arguyendo que la modificación de las medidas provisionales acoradas en el procedimiento , no se justifica, lo que supone error en la valoración de la prueba e incongruencia. Se oponen el Ministerio Fiscal y la apelada que considera suficientemente motivada la Sentencia en orden a las posibilidades económicas de recurrente y recurrido.

SEGUNDO.- No consideramos que la Sentencia recurrida carezca de motivación. La Juez a quo valorando la escasa prueba practicada, esencialmente personal llega a fijar como elemento fáctico clave para la resolución del litigio la situación de desempleo en que se encuentra el demandado, hecho no contradicho en el recurso.

No existe incongruencia alguna por el hecho de que la Sentencia fije como medida definitiva, en cuanto a la contribución del padre a los alimentos del hijo 150?, frente a los 250? que se le reconocieron en medidas provisionales.

No es preciso en estos supuestos que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, pues no se trata de una modificación de medidas definitivas, sino la extinción de las acordadas provisionalmente , por las fijadas en Sentencia definitiva estimatoria, art. 106 del CC .

TERCERO.- Alega la recurrente error en la valoración de la prueba por cuanto si bien el padre reconoció que trabajaba ocasionalmente percibiendo entre 400 y 800? mensuales, su madre testificando en la fase de medidas provisionales dijo que ganaba unos 900?.

En este sentido ha de resaltarse que en cualquier caso se trataría de ocupaciones eventuales , de quien como razona la Sentencia ha tenido que volver a residir con sus padres y tiene como beneficiario a un menor de 4 años.

Por lo demás la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia lo fue esencialmente de prueba personal , pues si bien se solicito por la actora documental tendente a acreditar la situación del demandado esta no se practicó, sin que la solicitase como diligencia final ni al amparo del art. 460 2. 2ª de la L.E.C. .

Ciertamente el Tribunal puede, como dice la sentencia de esta audiencia de 14/3/2011 "valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( ST.S. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo , en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la Resolución recurrida y no resulte arbitraria , injustificada o injustificable".

No consideramos que la juez a quo haya incurrido en arbitrariedad, ni parece que un ciudadano en situación de paro, en la situación de crisis en la que está inmerso el país, goce de muchas expectativas laborales, en cualquier caso el acceso a un puesto de trabajo con visos de permanencia del alimentante, supondría una clara alteración de las circunstancias en orden a la modificación de los efectos de la Sentencia.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de la materia tratada, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Serafina, contra la Sentencia dictada en el juicio de adopción de medidas en relación con hijos extramatrimoniales número 667/10 , seguido ante el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Orihuela, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Resolución, sin imposición de las costas a la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.