Sentencia Civil Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 68/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00384/2011

S E N T E N C I A núm. 384/2011

Rollo 68/11

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo, a seis de Octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 215 /2009, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LLANES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 68 /2011, en los que aparece como parte apelantes D. Juan Carlos , representado por el Procurador de los tribunales D. RAFAEL COBIAN GIL DELGADO, asistido por el Letrado D. Francisco José CARRERA CARRERA; Dª Fidela y D. Edemiro , representados por el Procurador D. Antonio SASTRE QUIROS, bajo la dirección Letrada de D. José Luis MENDEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de Noviembre de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Sra. Juan Carlos frente a D. Edemiro y Dña. Fidela , representados por el Sr. procurador García Tamés: DEBO DECLARAR Y DECLARO resueltos los contratos de obra de fecha 17 de abril de 2007 por los que venían vinculadas las partes- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 3.034,45 euros más el interés procesal fijado en el art. 576 de la L.E.C .. Todo ello sin realizar expresa condena en costas. Que DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por D. Edemiro y Dña. Fidela , representados por el Sr. Procurador García Tamés, frente a D. Juan Carlos , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión formulada con imposición de costas a la parte reconvincente".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Octubre de 2011, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO. Ambas partes presentan sendos recursos de apelación, debiendo examinarse previamente el presentado por los demandados y reconvinientes ya que aparte de introducir en éste trámite una nueva excepción de falta de legitimación pasiva, discrepan de la conclusión a la que llega la sentencia apelada en cuanto a la existencia de incumplimiento contractual por ambas partes, cuestión que ha de dilucidarse previamente.

SEGUNDO. En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada Dª. Fidela , en relación al segundo de los contratos que no aparece firmado por dicha codemandada sino por una tercera persona ajena al litigio, tal excepción, extemporáneamente planteada, debe rechazarse por tratarse de una innovación prohibida en esta instancia, y aunque la falta de legitimación pudiera ser incluso apreciada de oficio, no procede en este caso por los propios actos de los demandados que contestaron a la demanda y reconvinieron en relación a ambos contratos sin alegar excepción alguna, siendo incluso ellos mismos los que remitieron el fax al demandante notificándole la resolución de los dos contratos.

TERCERO. La sentencia de instancia entiende que existe incumplimiento por ambas partes, aquietándose a dicho pronunciamiento la parte actora y discrepando los reconvinientes, por lo que procede valorar únicamente el incumplimiento que se atribuye a los promotores de la obra, y en consecuencia sobran los ocho folios que los demandados dedican en su recurso al examen del incumplimiento del actor, insistiendo en la gravedad de su incumplimiento.

La Juzgadora determina que no cabe atribuir a uno solo de los contratantes graves incumplimientos contractuales sino que ambos faltaron a las obligaciones que habían asumido sin que se aprecien razones para calificar a uno de los incumplimientos como más grave que el otro, explicando que el incumplimiento de los promotores "resulta constatado -mediante la documental aportada por la propia parte demandada, dtos. 18 a 34- que la promotora se demoró en el pago de las certificaciones, no abonándolas de una sola vez (alguna de ellas se llegó a satisfacer mediante varios pagos) ni en el plazo estipulado".

La Juez de instancia no explica que concretas certificaciones se demoraron y cuales se hicieron en varios plazos, lo que obliga a examinar toda la documentación aportada.

Del examen de la prueba documental acompañada con la contestación a la demanda se llega a la misma conclusión que se expresa en el recurso de los Sres. Edemiro y Fidela , es decir que no existe ningún retraso significativo del pago de certificaciones hasta la fecha en que según los contratos debería haber finalizado la obra (febrero de 2008), con la posterior comunicación de la resolución por parte de los promotores de las viviendas, sino que las que se encuentran aportadas en los folios 80 a 89, ambos inclusive, de los autos, o fueron abonadas incluso con anticipación a la factura (así lo manifiesta D. Edemiro en su interrogatorio -min. 1.32-), como ocurre con las correspondientes a los números 1/07, 6/07, parte de la 9/07, 10/07, 1/08 y 2/08; o lo fueron el mismo día de la factura como las 7/07 y 8/08; o tuvieron un mínimo retraso como las 2/07, 3/07 y parte de la 9/07, siendo la máxima demora de 11 días.

A partir de la factura 3/08 (folio 90) existen hasta un total de siete facturas entre el 14 de enero y el 4 de febrero que no siguen la mecánica mensual de las certificaciones y que en todo caso quedarían cubiertas por otra serie de pagos efectuados por los comitentes y que figuran acreditados, como aparecen en las transferencias por importes de 5.350, 8.403,86 y 7.037,29 euros (folios 110, 111 y 116), la última de fecha 29 de febrero de 2008.

Resulta significativo que la parte actora, ante el análisis pormenorizado que hace la parte contraria de los pagos, se limite a reproducir el texto de la sentencia y se refiera a pagos de los que precisamente no existe factura.

La que ofrece mayores dudas es la factura nº. 9/07 que mantienen los demandados que se abona a Maderas Camacho, aunque es creíble la tesis de la reconviniente que sostiene que se corresponde con la facturación de Maderas Camacho, porque si el resto de facturas en un principio se expedían una por mes, de acuerdo con el contrato, esta es de 27 de noviembre cuando hay dos de 5 de noviembre y otra de 11 de diciembre y sobre todo porque el importe abonado en dos pagos a Maderas Camacho (folios 105 bis y 106) coincide en la misma cifra, incluidos céntimos, si descontamos la cifra redonda de 1.000 euros, lo que da credibilidad a la tesis del recurso.

Es más, ni siquiera en la demanda se especifica cuando se produjeron los incumplimientos de pago, al incluir expresiones poco concretas como que en un principio las certificaciones eran "convenientemente abonadas por los demandados", y que "en un determinado momento los demandados dejaron de abonar las facturas que les eran presentadas al cobro así como los aumentos de obra", todo ello sin soporte documental alguno pues toda la prueba en relación al supuesto incumplimiento de pago se deriva de la documental aportada por la parte contraria.

En definitiva no puede hablarse de incumplimiento por parte de los demandados cuya única obligación era la de pago y así la cumplieron tanto hasta la fecha en que tenían que haberse terminado las obras, momento en que estas se encontraban en un estado bastante atrasado como resulta de los informes periciales de la parte reconviniente y del perito judicial, como igualmente en los últimos pagos según resulta de la documentación aportada.

CUARTO. Habiendo quedado determinado que solo hubo incumplimiento por parte del demandante debe estimarse en este extremo el recurso de apelación de los reconvinientes lo que supone además la desestimación de la demanda al fundarse en la acción del art. 1.124 del C.C . por incumplimiento de los demandados.

Ello debería tener como consecuencia la estimación de la reconvención declarando la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, sin embargo tal declaración no es posible pues el suplico de la reconvención se limita únicamente a pedir la condena del demandante al pago de una cantidad, sin interesar la resolución del contrato, y sin ni siquiera fundar dicha demanda reconvencional en el art. 1.124 del C.C . por lo que resulta que la parte que pide la resolución con fundamento en dicho precepto no está legitimada para ello, al no haber cumplido con sus obligaciones sin que exista incumplimiento por los comitentes, y precisamente estos que si podrían obtener la resolución por incumplimiento del contratista no lo piden por lo que una resolución acordándolo sería incongruente.

Ante tal situación habría que equiparar este supuesto al que resulta del mutuo disenso, como si nos encontráramos ante un supuesto de abandono por las dos partes contratantes, y como señala la STS de 2 de noviembre de 1999 "se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato ( SS. 5 diciembre 1.940 , 13 febrero 1.965 , 11 febrero 1.982 , 30 mayo 1.984 ), con más razón es admisible en los contratos de empresa o ejecución de obra, habida cuenta los preceptos de los artículos 1.594 y 1.595.3 del Código Civil ".

La consecuencia inmediata de esta aplicación es que no cabe la indemnización de daños y perjuicios por lo que no procede examinar la petición de indemnización por los tres meses de renta que se hace en la reconvención, debiendo limitarse este recurso a hacer la liquidación de la obra efectivamente ejecutada y otros gastos que se hubieren justificado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, lo que en el presente caso se centra en determinar la diferencia entre lo realmente ejecutado por el contratista (incluyendo los aumentos de obra y el coste del material dejado en la obra) y lo abonado por los comitentes.

QUINTO. En cuanto al resultado de la liquidación, en el recurso presentado por los promotores se reduce la cuantía reclamada en reconvención, fijándola tras el resultado de la prueba en 17.509,34 euros que, según se sostiene en el recurso, sería el exceso abonado por los promotores en relación con lo realmente ejecutado de la obra.

Para concretar si dicha suma es la que resulta de la prueba practicada en el juicio, hay que partir de que los reconvinientes dicen haber pagado al contratista la suma de 136.507,52 euros, D. Juan Carlos entiende en su recurso que lo pagado es 131.606,86 (folio 224) y la sentencia admite la cifra de 132.515,23 euros.

Si se suman todos los pagos que figuran acreditados en autos y que dicen los promotores que corresponden a certificaciones o a pagos a terceros por material utilizado en la obra, resulta un total de 122.435,44 euros (folios 97 a 111, ambos inclusive, 114 y 115), tal cifra no coincide con la que recoge la sentencia por dos motivos, el primero porque la Juez de Instancia suma los importes hechos por transferencia incluyendo los gastos de las mismas, que aquí no se computan; y el segundo porque en la sentencia se suma erróneamente dos veces la cifra de 4.000 euros (folios 100 y 101), cuando los documentos aportados se refieren al mismo pago, figurando en un caso el cheque y en el otro la constancia bancaria del pago de dicho cheque, como puede apreciarse por el número del mismo que es coincidente. Este error puede explicar también la confusión que llevó a la juzgadora a entender que había incumplimiento en el pago pues presumiblemente tuvo en cuenta la fecha de 6 de marzo de 2008 que aparece en la parte superior derecha del documento bancario (folio 101), que no se corresponde con la fecha de pago del cheque sino con la que figura como petición de la información bancaria que nada tiene que ver con su abono.

A la cifra de 122.435,44 euros hay que sumar los 10.000 euros reconocidos como entregados en los contratos (folios 16 y 20), por lo que quedaría probado como total abonado por los Sres. Edemiro y Fidela la suma de 132.435,44 euros, a la que no hay que deducir ni el importe abonado a Maderas Camacho, por las razones que quedaron expuestas en el fundamento tercero de esta resolución, ni los pagos a Leroy Merlín porque se corresponden con las facturas aportadas (folios 112 a 114) que están a nombre del actor.

SEXTO. En cuanto al valor de la obra ejecutada por el contratista, dado que éste no aportó documento alguno justificativo del trabajo realizado, ni siquiera las certificaciones de obra, que sin embargo fueron aportadas por la parte demandada y constando por dicha documentación que hay abonos sin que conste factura y que existieron aumentos de obra, tan solo cabe acudir a la prueba pericial para conocer el importe de la obra realizada cuando se produjo la resolución del contrato, para lo cual contamos con un informe pericial presentado por la parte demandada y un informe pericial judicial realizado a instancias de la parte actora, cuyos resultados son muy similares.

La sentencia aludiendo a la lógica decide tomar los importes máximos de ambos informes, lo que no tiene base razonable alguna, ya que o se toman los importes de la prueba pericial de la parte demandada por considerar que la pericial judicial ha venido a confirmar prácticamente sus valoraciones, o se aceptan los importes de ésta última por considerarla más objetiva que la primera, pero lo que no cabe es elegir partes de uno y otro informe, como tampoco tiene sustento alguno elevar el nivel de ejecución de las construcciones en base a un supuesto equilibrio de las prestaciones.

En consecuencia esta Sala entiende que la valoración que habría que tener en cuenta sería la del perito judicial y por tanto la suma de lo realmente ejecutado ascendería a 107.800,62 euros (folio 269), lo que aplicado el IVA correspondiente supone un total de 115.346,66 euros.

El problema que surge es que esta cantidad es inferior a la que resulta de las certificaciones y facturas que la propia parte demandada aportó al juicio y cuyo pago fue efectuado por los comitentes sin haber puesto objeción alguna, cantidad que asciende a 120.201,91 euros (folios 80 a 96), que es reconocida incluso en la contestación a la demanda (hecho cuarto), y que tampoco D. Edemiro supo dar una explicación razonable a dicha diferencia (min. 5.18), aunque Dª. Fidela parece explicarlo por el hecho de que pagaban "cosas que no estaban del todo terminadas" (min. 6.50); sin embargo, existen en todo caso actos propios de los demandados que los vinculan debiendo estarse en consecuencia a la indicada cantidad.

En cuanto a los aumentos de obra, la parte demandada en su recurso admite únicamente la cantidad de 8.388,94 euros, aunque realmente las distintas partidas que figuran admitidas por dicha parte como aumento de obra y que son reconocidas por el perito (folios 269 a 273), ascienden a la cantidad de 8.389,11 euros.

Debe estarse a esta cantidad, al tratarse de partidas admitidas por la parte demandada, y que se corresponden con las número 2, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 15 y 22, puesto que en las que existe discrepancia con la sentencia ha de darse la razón a esta parte apelante ya que la Juez de Instancia parece confundir partidas ejecutadas con aumentos de obra, cuando el hecho de que estén ejecutadas no se discute, sino que lo trascendente es si estaban previstas al firmar los contratos en determinadas partidas o aparecen en certificaciones de la obra, como ocurre con las partidas 7, (que el perito dice que está en la partida 05.08.), 9 (el perito entiende que está dentro de proyecto), 18 ("no se puede considerar como aumento de obra"); o se trata de rectificaciones por errores de medición u otro tipo como las partidas 3 y 17, por lo que tampoco son propiamente aumentos; o no existe prueba suficiente de su utilización en la obra como las partidas 19 o 21.

En relación al material que de dice dejado en la obra y que según el informe pericial tendría un valor de 333,54 euros, debe estarse a esta valoración ya que es la única prueba de que parte del material quedó en la obra y presumiblemente dado que ésta fue continuada por otro contratista, tal material debió ser utilizado, habiendo comprobado el perito la existencia del mismo que valora en la suma antes señalada.

SÉPTIMO. La liquidación quedaría de la forma siguiente: cantidad efectivamente abonada por los contratistas, 132.435,44 euros; obra ejecutada, aumentos de obra y valor del material dejado en la obra (120.201,91 8.389,11 y 333,54), hace un total de 128.924,56 euros, que restado de la cantidad abonada quedaría un saldo a favor de los reconvinientes de 3.510,88 euros, cantidad en la que debe estimarse la reconvención.

En definitiva procede desestimar el recurso de apelación presentado por el demandante y estimar en parte el recurso presentado por los reconvinientes, revocando la sentencia en el sentido de desestimar la demanda presentada por D. Juan Carlos contra D. Edemiro y Dª. Fidela y estimar parcialmente la reconvención formulada por estos contra D. Juan Carlos al que se condena a abonar a los reconvinientes la suma de 3.510,88 euros.

OCTAVO. Tanto por las evidentes y serias dudas de hecho, que han quedado reflejadas en los anteriores fundamentos, como además en el caso de la reconvención y recurso presentado por los reconvinientes, que se estiman parcialmente, y de conformidad con el art. 394.1 párrafo 1º inciso último, 394.2 y 398.2 de la LEC, no procede hacer expresa condena al pago de las costas del juicio en ninguna de las instancias.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente :

Fallo

Desestimar el recurso de apelación presentado por el demandante y estimar en parte el recurso presentado por los reconvinientes, contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de que se REVOCA en el sentido de desestimar la demanda presentada por D. Juan Carlos contra D. Edemiro y Dª. Fidela y estimar parcialmente la reconvención formulada por estos contra D. Juan Carlos al que se condena a abonar a los reconvinientes la suma de 3.510,88 euros. Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas del juicio en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.