Sentencia Civil Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 639/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

Apelación civil 639-2010- Belinda vs. Benedicto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Angel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa Mª Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Chiclana

Asunto núm 1669/ 2009

Rollo de apelación núm 639/2010

S E N T E N C I A Nº 384/2011

En Cádiz a uno de julio de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Belinda que ha comparecido representada por la procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendida por el letrado Sr. Derqui Togores de Benito y en el que es parte recurrida Benedicto que ha comparecido representado por la procuradora Sra. Puelles Valencia y defendido por el letrado Sr. González González.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera con fecha 12 de mayo de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar integramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Mª Isabel Sanabria Guerra , en nombre y representación de Dª Belinda , contra D. Benedicto, condenando a la actora al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma , recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos , y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los Letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar Resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la encendida disertación del letrado de la parte apelada la Sala no puede por menos que hacer una serie de puntualizaciones por legítima que sea la argumentación del propio derecho. Una cosa es la modificación o rectificación de la demanda , cuando vicisitudes determinan una minoración de la cantidad que se solicita, que es lo que ha ocurrido en el juicio verbal que nos ocupa , minorando la exigencia del 50 por ciento del IBI que inicialmente se reclamaba del año 2002 al 2009, dejándolo reducido al periodo comprendido entre el año 2006 y el 2009, por mor de la consideración por esta Audiencia de la existencia de cosa juzgada ; otra muy distinta que haya existido una mutatio libelli o modificación de la demanda

Tampoco esta Sala adivina en que sentido se altera la perpetuatio jurisdictionis en el procedimiento que se cuestiona en esta apelación. Por otro lado, la admisión de la prueba en esta segunda instancia , dirigida a acreditar la defensa de la apelante de cara a neutralizar la compensación invocada y admitida en la instancia del crédito representado por las costas de la ejecución núm 649/2008 seguida ante el Juzgado de Primera instancia núm 3 de San Fernando , por un lado, ha obedecido a la concurrencia de uno de los supuestos excepcionales de admisión de prueba en segunda instancia fijados por la Lec, y de otro, en modo alguno ha sido contradicha dicha admisión por la parte( que contra la admisión ni siquiera recurrió en reposición) que ahora, en la vista, se alza contra la misma, aportando , extemporáneamente, una documental que por el ánimo aclaratorio de la cuestión suscitada fue admitida, de forma benévola, por la Sala, si bien sin que alcance el resultado que pretende el Letrado del apelado. En efecto, lo que se trataba en todo caso, por la parte apelante , era acreditar que las costas de la ejecución 649/2008 habían sido abonadas, en contra del criterio de la Juez a quo que consideró que no se había acreditado nada, considerando la prueba ofrecida como insuficiente. Fruto de la admisión en esta segunda instancia, se ha constatado por la documental remitida por el Juzgado que por éste y en relación con la ejecución referida, se ha acordado el archivo al haberse abonado todas las cantidades debidas como principal y costas, acompañándose el movimiento de la cuenta de depósitos y consignaciones referentes a dicho asunto y en el que se constata ingresos por importe de 1953,35 euros cuando de principal e intereses parece se cifraban en 1081,03 de ppal y Tasación de costas 515'14m, constando diligencia de archivo acordando el archivo del expediente al haberse dado cumplimiento a todos los extremos interesados en la misma por el ejecutante. Pues bien , esta prueba, meridianamente clara, contundente. no puede ser contradicha por el certificado emitido por la Secretaria judicial del Juzgado núm 3 de San Fernando por cuanto que en modo alguno la contradice, En efecto, al margen de referirse a otra ejecución no invocada en el presente procedimiento, y en la que por evidentes razones esta Sala no puede entrar a considerar, señala concretamente que " en la oficina de mi cargo se sigue un expediente con el núm 717/07, del cual se derivan dos ejecuciones con los núm 649/2008 y 840/2010, en la que la parte ejecutada es Belinda . La cantidad pendiente de pago para cubrir principal asciende a 647.63 ? , más la cantidad que resulte de la liquidación de intereses y costas " En modo alguno se deriva de la misma que la cantidad debida proceda de la ejecución 649/2008; ni se dice que así sea, ni parece que lo fuera habida cuenta la documental acompañada en el escrito de apelación, procedente del mismo juzgado y más explícita con la ejecución discutida. Por ello y habida cuenta la constatación del pago de las cantidades debidas derivadas de la ejecución 649/08 no puede entenderse compensable una cantidad ya satisfecha en el procedimiento correspondiente..

SEGUNDO.- El segundo crédito que a tenor de la Sentencia de instancia es objeto de compensación con la cantidad que se le reconoce a la ejecutante, lo es por un importe de 948 euros abonados por el Sr. Benedicto en concepto de gastos de Comunidad de la vivienda ganancial cuyo uso se le adjudicó. Dichos gastos corresponden al año 2005 de los que la Sentencia de primera instancia entiende no puede considerarse exista cosa juzgada ni renuncia por parte del Sr. Benedicto .

Al respecto tenemos que traer a colación lo que esta Sala dijo en el recurso 539/2010 con relación a estas mismas partes. La cosa juzgada es el efecto que se deriva de la terminación del proceso en virtud de una sentencia definitiva; dos son los aspectos desde los que puede ser considerada a tenor de la doctrina procesalista: uno, la cosa juzgada formal o firmeza, que es la que se produce en el mismo proceso, impidiendo recurrir una resolución judicial que ha ganado firmeza por haberse agotado los recursos ordinarios o extraordinarios de que era susceptible; y otro , la cosa juzgada material en su doble manifestación, la positiva, que implica la vinculación en un proceso posterior de la Sentencia recaída en el anterior, y la negativa o preclusiva, que impide que en el segundo proceso pueda resolverse sobre las pretensiones que fueron objeto del primero, esto es, la imposibilidad de un proceso ulterior sobre lo que ha versado el proceso ya terminado en virtud de Resolución judicial firme. Pues como señala el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cosa juzgada de las Sentencias firmes excluirán conforme a la Ley un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en el que se produjo.

Ahora bien , no toda Sentencia firme produce o tiene este efecto preclusivo derivado de la cosa juzgada, puesto que el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que carecerán de efecto de cosa juzgada, a parte de las que menciona dicho precepto, aquellas a las que en casos determinados la Ley nieguen esos efectos , debiendo por lo tanto examinarse si la Sentencia o Sentencias que se dicten en el procedimiento especial para la liquidación del régimen económico matrimonial en los artículos 806 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen o no eficacia de cosa juzgada.

El legislador ha establecido dentro del proceso para la liquidación del régimen de gananciales dos fases o trámites distintos; por un lado, para la formación del inventario, y por otro una vez concluido el inventario la liquidación propiamente dicha del régimen económico matrimonial.

El artículo 806 de la Ley atribuye un carácter supletorio a dicho proceso debiendo estarse en este punto al acuerdo a que hubieran podido llegar las partes; en caso de que no exista acuerdo ni sobre el inventario o la liquidación de la sociedad, el inventario se llevará a cabo a solicitud de cualquiera de las partes, en la que debe incluirse una propuesta sobre las partidas que deben integrarlo, debiendo realizarse una comparecencia a presencia del secretario judicial; cuando alguna de las partes no comparezca o lleguen a un acuerdo se consignara en el acta, pero cuando exista discrepancia se debe convocar a las partes a una vista continuando dicho juicio por los tramites del juicio verbal.

Por el contrario en el proceso de liquidación , regulado en el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no exista acuerdo entre las partes en la comparecencia a celebrar ante el Secretario judicial , la Ley remite a los trámites que establecen los artículos 785 y ss de la Ley respecto al procedimiento para la división de herencias, en cuyo artículo 787.5 establece que si no hubiera conformidad por las partes, el Juez dictará Sentencia, si bien no producirá efectos de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los Derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario correspondiente.

Con relación a esta cuestión la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de 18-5-2009 establece "En nuestra opinión, no hay fundamento suficiente para trasladar , en relación con esta Sentencia de formación de inventario, la previsión contenida en el art. 787.5 párr. 2º de la LECi .. De entrada, debe resaltarse la inexistencia, en el art. 809.2 de la LECi ., de una previsión expresa o específica que restrinja los efectos de la Sentencia dictada en dicho procedimiento, semejante a la contenida en los arts. 810 y 787.5 de la LECi Se trata de una circunstancia muy relevante, visto lo dispuesto en el art. 447 de la LECi ... En dicho precepto , dentro de la regulación del juicio verbal, se relacionan una serie de Sentencias dictadas en juicio verbal que no producen efectos de cosa juzgada. Tras referir, en los apartados 2 y 3, una serie de supuestos en que la Sentencia carecerá de efectos de cosa juzgada , en el art. 447.4 se indica que "tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos". Parece que la ley exige una previsión expresa y determinada de los casos en los que la Sentencia dictada en juicio verbal no produce efectos de cosa juzgada. Dicha previsión expresa y determinada no se produce en el caso que nos ocupa. Y no creemos que el mismo pueda entenderse comprendido en la previsión contenida en el art. 447.2 in fine LECi ., referida a procesos que versan "sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique como sumaria". Aunque no faltan opiniones autorizadas en otro sentido, no creemos que el cauce procedimental previsto en el art. 809.2 LECi contenga algún tipo de limitación relevante a las posibilidades de alegación, prueba y contradicción , que impida que puedan tratarse y resolverse cuestiones complejas con plenitud de garantías. No creemos que el designio del legislador de establecer un cauce procedimental eficaz (por rápido y ágil) para solventar el objeto procesal de la formación de inventario, haya redundado en una disminución de las posibilidades de enjuiciamiento y de las garantías de las partes como consecuencia de haber reconducido la controversia a la tramitación del juicio verbal".

El planteamiento que aquí se mantiene es seguido por autores tales como Rebolledo Varela ("La liquidación del régimen económico-matrimonial", dentro de un volumen sobre "Cuestiones de familia en la nueva LECi.", publicado por el C.G.P.J. , en 2001, dentro de la colección Manuales de formación continuada), Vicente Guilarte Gutiérrez (en los comentarios de la LECi. publicados por Lex nova, en el año 2000, 2ª edición) , Pascual Ortuño Muñoz (en los comentarios de la LECi. publicados por Ed. Iurgium editores, en el año 2000), o José Luis Antón Blanco, "Los aspectos procesales de la liquidación de la sociedad de gananciales", trabajos realizado en 2004 con ocasión de unas jornadas sobre "La liquidación de la sociedad de gananciales" , organizadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Castellón y la Asociación Española de Abogados de Familia).

En la Sentencia núm. 239/04 , de 7 de diciembre, de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva, se contienen interesantes consideraciones que inciden en el criterio aquí mantenido (Ponente: Ruiz Yamuza, Florentino Gregorio): "El art. 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil E.D.L. 2000/1977463 que se ocupa, dentro del capítulo II mencionado más arriba, de la formación de inventario en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, establece en su número segundo que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista , continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal".

En cambio el art. 810, sobre liquidación, realiza una remisión a los arts. 784, 785 y ss., entre los que se encuentra el art. 787.5 párrafo segundo que establece que lo resuelto en el juicio verbal para la superación de la controversia surgida en este tipo de expediente, carecerá de la eficacia de cosa juzgada. Este mismo criterio es recogido en la Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz , Sección. 5ª, de 25-6-2008 y 12-3-2007 ; audiencia Provincial Valencia, sec. 11ª, 25-5-2006 ; Sentencia de la Audiencia Provincial Huelva, sec. 2ª, 7-12-2004, entre otras.

Si bien no cabe desconocer la existencia de otros criterios sobre el efecto de cosa juzgada de la Sentencia o auto que apruebe la liquidación del inventario, en el procedimiento establecido en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a juicio de esta Sala debe entenderse que el auto o Sentencia que se dicte en el procedimiento que se fija en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene dichos efectos , en la medida que solo se remite en el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al trámite de los artículos 785 y ss, proceso para la división de la herencia, cuando no exista acuerdo de las partes en la liquidación de las sociedad legal de gananciales, pero no en el procedimiento que establece el artículo 809 de la citada Ley para la formalización del inventario, en la medida que dicho auto se dicta en virtud del acuerdo de las partes , o en su defecto la Sentencia se dicta una vez que las partes han podido proponer todas las pruebas que han estimado oportunas para la determinación del activo y del pasivo de la sociedad legal de gananciales.

Consta aportado un documento de la AVV Valle Soto por el que se certifica que en el año 2005, Benedicto contribuyó con la cantidad de 948 euros a los gastos de asfaltado de la vivienda cuyo uso se le atribuyó. Pues bien, de acuerdo con lo dicho en los razonamientos jurídicos anteriores, pudo y debió acreditar dichos pagos para que formaran parte del pasivo de la sociedad de gananciales en el acta de inventario de bienes comunes formalizada el día 8 de marzo de 2006, en el que se guardó silencio y no se reclamó el mismo. Por lo tanto, Debiendo entenderse pues que, en virtud del acuerdo sobre el activo y el pasivo de la sociedad legal de gananciales a que llegaron las partes en el acta de Inventario de bienes comunes del matrimonio ante la Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia núm 1 de San Fernando el 8 de marzo de 2006 y en el posterior juicio verbal para dirimir la controversia a propósito de la inclusión de bienes en el inventario, que concluyó por Sentencia de 17 de abril de 2006, quedó zanjada la cuestión relativa a la inclusión o no de bienes , siendo de aplicación lo establecido en el artículo 400.2 de la Lec que establece al respecto que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior , a efectos de litispendencia y de cosa juzgada,los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste .

TERCERO.- Por último, a propósito de las cuestiones aquí debatidas en orden a la formación de inventario y liquidación de la sociedad de gananciales a propósito de la consideración de la juez a quo de que no existe cosa juzgada por cuanto que en ningun momento se pudieron incluir en el inventario de la sociedad de gananciales los pagos por Impuestos y los gastos de Comunidad generados con posterioridad a la disolución de la misma, tenemos que traer a colación aquí la ST.S., Sala Primera, de lo Civil, 563/2006 , de 1 de junio recurso 4097/1999 . Ponente: XAVIER OCALLAGHAN MUÑOZ a propósito de un procedimiento de formación de inventario en el que se impugnaba la inclusión en aquél de las cantidades satisfechas en concepto de IBI tras la disolución de la Comunidad de gananciales "QUINTO.- En los motivos sexto y séptimo del recurso, asimila el Derecho de ocupación que tiene la mujer, demandante, sobre la vivienda, garaje y trastero, al usufructo (artículos 528, 500 y 504 del Código civil ), por lo que impugna la inclusión en el pasivo del inventario del pago por ella del Impuesto de bienes inmuebles (motivo sexto) y de los gastos de Comunidad (motivo séptimo) , con base en el artículo 1398 del mismo código , que no incluye en tal pasivo las deudas generadas tras la disolución de la Comunidad de gananciales.

En cuanto al pago del Impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un Impuesto que recae sobre el Derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio , a la Comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la Sentencia de separación conyugal, a la Comunidad postganancial, romana pro indiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto , si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la Comunidad.

Tampoco se estima el motivo séptimo, relativo a los gastos de comunidad que ha satisfecho la ex esposa desde la separación conyugal; respecto a la vivienda cuyo Derecho de ocupación le fue atribuido. Tales gastos corresponden a la Comunidad, cuyos comuneros son copropietarios (artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) prescindiendo de su uso efectivo, con lo que la Sala reitera el criterio que expuso la Sentencia de 25 de mayo de 2005que dice: "la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino , que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble , de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento".

CUARTO.- Procede la estimación del recurso en los dos particulares a que el mismo se contraía, lo que determina la estimación total de la demanda formulada , con la consiguiente condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.( art 394 y 398 Lec )

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Belinda contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera en el juicio verbal de referencia,DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada debemos condenar y condenamos a Benedicto a que abone a la actora la suma de 1.153,14 euros ( mil ciento cincuenta y tres euros con catorce céntimos de euro), con los intereses desde esta resolución y al pago de las costas de la primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./