Sentencia Civil Nº 384/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1250/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00384/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009015 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1250 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 358 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: Baltasar

Procurador: FRANCISCO POMARES AYALA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 358/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Baltasar , representado por el Procurador Don Francisco J. Pomares Ayala.

De la otra, como apelada-demandada Doña Adelaida , representada por la Procuradora Doña Rocío Marsal Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO presentada por el Procurador D. Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de D. Baltasar , frente a Dª Adelaida , que estuvo representada en autos por el Procurador D. Miguel Ángel Santamaría González, y, en consecuencia:

1.- DECRETAR LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por actor y demandada, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

2.- RATIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS en Sentencia de separación de 12 de enero de 2004, entre ellas, concretamente, la fijación de una pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio de 240 euros mensuales para cada uno, que se habrán de abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y serán actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No procede hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Baltasar , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación procesal de Doña Adelaida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se deje sin efecto la pensión de la hija o en su caso se rebaje la pensión a 300 euros al mes para los dos hijos y alega entre otras razones que la hija lleva un nivel de vida superior a la del padre .

Por su parte Doña Adelaida pide que se tenga por opuesto al recurso y alega entre otras razones que ha quedado acreditada la dependencia económica de la hija.

SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión de alimentos de la hija común de 22 años de edad como nacida el NUM000 de 1990 y del hijo nacido el NUM001 de 1994.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y asimismo la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme también a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos del hijo común, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial en fecha 12 de enero de 2004

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, en lo que respecta a los ingresos del padre que en aquella sentencia se dijo contaba con escasos recursos propios teniendo sus necesidades cubiertas, debiendo significar que en la actualidad presenta nóminas de 904,78 euros al mes , 1003,52 euros mensuales , y acreditándose también que el interesado percibe una pensión de incapacidad de 556,59 euros . Como quiera que el hijo común no consta hubiera sufrido cambio alguno en su situación personal respecto de lo que ahora importa, que no es sino su dependencia económica, la Sala no puede sino compartir el criterio mantenido en la sentencia apelada.

Con tales presupuestos la Sala no encuentra, sin embargo, razones para mantener la pensión alimenticia de la hija de los litigantes , Natalia, a la vista de los datos existentes en los autos en los que consta que la mencionada descendiente no lleva a cabo una actividad académica rigurosamente acreditada apreciándose, por el contrario, por los documentos incorporados a las actuaciones que fue dada de alta en la TGSS desde noviembre de 2008 a enero de 2009 sin que la certificación de de octubre de 2009 obrante al folio 163 de las actuaciones, corrobore que Doña Natalia continúe su fase de formación por cuanto dicho documento únicamente avala que la misma está matriculada en un ciclo formativo de laboratorio , de diagnóstico clínico sin que se pruebe el desarrollo de aquellos estudios , que la propia interesada dice en el acto de la vista no continuó y aportándose como único resultado de la convocatoria de educación secundaria obligatoria de octubre de 2009 la calificación de insuficiente primero y de no presentada con posterioridad.

Doña Natalia dice en aquel testimonio prestado en el acto de la vista oral, preparar oposiciones al cuerpo de la Policía municipal, extremos que no han quedado cabal y rigurosamente acreditados porque al margen de tales alegatos ninguna prueba sólida y contundente se aporta en este sentido , señalando al efecto exclusivamente la frecuente asistencia a un gimnasio para la preparación de las pruebas físicas, conducta por sí sola irrelevante a los efectos que se pretenden y de equívoca interpretación junto con la carencia de otros datos que apoyen dicha pretensión.

Antes al contrario la asistencia de la mencionada hija al centro donde desarrolla la actividad laboral su madre, la agencia de viajes, Centro tur, y realizando labores de asesoramiento, gestión y planificación de viajes, consultando precios y disponibilidad de vuelos en ese centro de trabajo, lugar en el que dispone de un sitio donde desenvolver las tareas indicadas , con mesa y demás medios materiales similares a los que tiene a su disposición Doña Adelaida , en aquella misma oficina, conforme se acreditó en los autos por el informe elaborado en la primera instancia, evidencia una actividad laboral de Natalia, que desdibuja aún más su situación de estudiante o de encontrarse en período de formación académica .

En efecto la prueba del interrogatorio de la ahora recurrida pone de manifiesto tal ausencia de actividad formativa indicando la misma que su hija se quiere preparar para ser policía señalando que va a la Agencia a hacer trabajos en Internet y que tiene un coche que se lo compraron su padre , para ir a estudiar a Villalba.

Responde a nuevas preguntas relatando que ella es agente de viaje y que su hija también es agente de viaje manifestando no obstante que su hija viene a estudiar y le ha ayudado en verano y que va al gimnasio para prepararse para policía, relatando que su hija estudia Bachillerato.

La propia interesada expresó concretamente que está estudiando en una escuela de adultos y que repitió la ESO y que después hizo un ciclo formativo .

Contesta en el interrogatorio que va a ayudar a su madre en la agencia y para usar el ordenador y en verano porque es la época alta y ella no tiene clases respondiendo que le gusta irse de viaje y con la tarjeta de viaje le sale más barato los hoteles y los vuelos señalando que el coche se lo regaló su abuelo de segunda mano.

Concluye que su madre no le paga como tal pero si saca un viaje y culmina un contrato le da alguna cantidad.

Tales circunstancias personales de la hija común desvirtúan su condición de beneficiaria de la prestación alimenticia en este cauce procedimental no siendo ya amparada, por ello, y plenamente encuadrable su posición en el artículo 93 del CC al tratarse de un supuesto contemplado en el artículo 152 del CC , en atención a la acreditada capacidad de doña Natalia para la realización de trabajos , y ello sin perjuicio de las acciones que a la misma pudieran corresponder en el ejercicio de las acciones del artículo 142 y 22. del CC .., lo que determina el acogimiento de este motivo de apelación debiendo por ello suprimir la pensión de alimentos de la hija común desde la sentencia de primera instancia pronunciamiento éste que cobrará vigencia desde entonces debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Baltasar contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 358/10, entre dicho litigante y Doña Adelaida , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de extinguir la pensión de alimentos de la hija común Natalia desde la fecha de la sentencia de primera instancia, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde entonces, debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.