Sentencia Civil Nº 384/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3012/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00384/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600092

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003012 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001054 /2009

Apelante: APARTAMENTOS PASEO MARITIMO S.L.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA

Apelado: Jose Carlos , Agustina , CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS, JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS , RAFAEL GUTIERREZ OLIVARES

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 384/12

En Vigo, a diez de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio Ordinario número 1054/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3012/11, en los que es parte apelante -demandada: APARTAMENTOS PASEO MARÍTIMO S.L, representado por el Procurador D. JOSÉ A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. ÁNGEL PEÑEIRO NOGUEIRA; y, apelado - demandante: D. Jose Carlos Y D. Agustina presentados por el procurador D. JOSÉ VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D. JOSÉ A. CARRERA IGLESIAS; y apelado- demandado-impugnante: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representada por el procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y asistida por el Letrado D. RAFAEL GUTIÉRREZ OLIVARES.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 1 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando íntegramente la demanda, debo declarar y declaro resueltos, por incumplimiento de la entidad APARTAMENTOS PASEO MARÍTIMO S.L, los contratos de compraventa suscritos con los actores en fecha 10 de febrero y 24 de marzo de 2006, y aportados como documentos nº1 y 8 de la demanda, CONDENANDO a la entidad APARTAMENTOS PASEO MARÍTIMO S.L a devolver a los actores las cantidades entregadas a cuenta por cada uno de los contratos (37,412,55 ? y 38.760,75 ?), más los intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas entregas.

SOLIDARIAMENTE con la anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, en su condición de avalista a entregar a los actores, las cantidades cuya devolución fue avalada respecto a ambos contratos (35.780,85 y 37.070,35 ?), más los intereses legales devengados desde el 15 de enero de 2009.

Todo ello con condena en costas de las entidades demandadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de APARTAMENTOS PASEO MARÍTIMO S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose vista pública del recurso el día 26/04/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Agustina y D. Jose Carlos en la demanda rectora de este procedimiento, alegan que celebraron un contrato de compraventa de dos viviendas y anexos en construcción con la promotora demandada entregando a cuenta del total del precio 37412,55 euros y 38760,75 euros respectivamente. Ejercita la acción resolutoria fundada en la falta de entrega dentro del plazo pactado y reclaman la devolución de la cantidad entregada a cuenta más los intereses Legales.

Además, solicitan la condena solidaria de "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" en su condición de avalista, hasta la suma que se obligó a pagar dicha entidad.

"Apartamentos Paseo Marítimo, SL" se opuso a la demanda por considerar que no concurre causa de resolución. En síntesis, alega que el plazo pactado fue "aproximado" y que no se pudo hacer la entrega dentro del plazo estimado por concurrir fuerza mayor, de acuerdo con lo pactado, además de otros problemas imputables los proveedores y subcontratistas y no se ha frustrado el fin del contrato.

"Caja España" manifiesta el desconocimiento del contenido del contrato de compraventa y lo relativo al desarrollo de tal relación contractual. Alega que no atendió en su momento al requerimiento debido a que su aval es subsidiario de la obligación principal y el vendedor le comunicó la inexistencia de incumplimiento, por lo que faltando dicha obligación no le es exigible el pago. Puesto que entiende que no queda justificado el incumplimiento determinante de la resolución, solicita su libre absolución.

La sentencia dictada en primera instancia, en síntesis, considera que concurre causa de resolución pues excluye la existencia de fuerza mayor y debido a que pese al tiempo transcurrido no se ha terminado la obra y no hay perspectivas de finalización, por lo que se ha frustrado el fin del contrato. De dicha resolución, deduce la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, así como la obligación solidaria de la avalista hasta el límite de su fianza.

"Apartamentos Paseo Marítimo, SL" formula recurso de apelación fundado en un error en la valoración de la prueba sosteniendo que el plazo pactado no era esencial y se produjo un retraso en la ejecución debido a fuerza mayor exonerante sin que se haya frustrado el fin del contrato. Añade la incongruencia de la sentencia por imponer una cláusula contractual no pactada e invoca la doctrina de la "perpetuatio jurisdictionis.

"Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" mantiene en su recurso la inexistencia de causa de resolución contractual básicamente por existir un mero retraso amparado por fuerza mayor, razón por la que el aval no es exigible. En cualquier caso, considera que no debe de ser condenada en costas al ser un tercero en la relación contractual discutida que desconoce.

SEGUNDO.- No es objeto de controversia que el día 10 de febrero de 2006 Dª Agustina y D. Jose Carlos celebraron con "Apartamentos Paseo Marítimo, SL" un contrato de privado de compraventa de la vivienda en construcción de la vivienda sita en el piso NUM000 del portal NUM001 y plaza de garaje y trastero anexos al mismo que se estaba construyendo en Porriño por un precio de 124708,50 euros entregando a cuenta un total de 37412,55 euros.

El día 10 de febrero de 2006 Dª Agustina y D. Jose Carlos celebraron otro contrato de privado de compraventa con "Apartamentos Paseo Marítimo, SL" de la vivienda en construcción de la vivienda sita en el piso NUM002 del portal NUM003 y plaza de garaje y trastero anexos al mismo que se estaba construyendo en Porriño por un precio de 129202,50 euros entregando a cuenta un total de 38760,75 euros.

Las partes pactaron en la cláusula 4ª de ambos contrato que "las obras se encuentran en fase de construcción. Está prevista su terminación aproximadamente para el segundo semestre de 2008, salvo causas de fuerza mayor ajenas al vendedor. Las obras se entenderán terminadas cuando se disponga del certificado de fin de obra sellado por el Colegio de Arquitectos, delegación de Vigo".

El objeto principal del debate se ciñe a la existencia de unos hechos que constituyen causa de resolución de acuerdo con el artículo 1506 del Código Civil que se remite a las casusas generales de resolución de las obligaciones, esto es, al 1124 del Código Civil, denunciándose un incumplimiento de la obligación esencial que incumbe al vendedor, la entrega de la cosa no cumplida al tiempo de la interposición de la demanda pese al transcurso del plazo establecido y la falta de respuesta a los requerimientos de cumplimiento efectuados.

Ciertamente, los términos de la clausula citada excluyen la existencia de un término esencial pactado pues ni siquiera se establece una fecha cierta para el cumplimiento y de forma expresa se hace constar la posibilidad de retrasos por fuerza mayor exonerante, de forma se contempla la posibilidad de prórroga del plazo de entrega por causas justificadas.

La jurisprudencia de forma reiterada viene señalando que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en la construcción, aunque se haya pactado un plazo de entrega, a no ser que se hubiese pactado por las partes de forma explícita e indubitada que el momento fijado para la entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador SSTS 9 junio 1986 , 19 octubre 1993 , 18 febrero 1997 , 5 diciembre 2002 , 22 septiembre 2006 o la más reciente de 12 marzo 2009 ) y dicho término no es esencial cuando aun resulta posible la prestación en un momento posterior al pactado de forma que resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor ( TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 17 de Diciembre de 2008 ). En sentido contrario, un retraso en la obligación de entrega suficientemente prolongado para frustrar el fin del contrato, si que constituye causa de resolución. El plazo pactado para la entrega no puede quedar al arbitrio del vendedor, por lo que hay que diferenciar entre la simple mora o retraso en la entrega y el retraso que frustra el fin perseguido y constituye incumplimiento en la obligación de entrega. En este sentido, en la demanda no se alega un simple retraso en la entrega sino que se dice que "actualmente ambos edificios se encuentran sin terminar" y en consecuencia, no puede verificarse la entrega, por lo que el fundamento de la demanda no es un mero retraso computado hasta la fecha de interposición de la demanda.

Ciertamente, el período efectivo de demora en la entrega sólo hasta la fecha de la demanda de acuerdo con la "perpetuatio iurisdictionis" establecida en los artículos 410 y ss Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sí que se ha de ponderar el estado de las obras al tiempo de la demanda para ponderar el cumplimiento de la obligación de entrega en tal momento, teniendo en cuenta que el fin del contrato queda frustrado si no resulta factible la entrega en un plazo razonable por inactividad o pasividad de la parte demandada.

TERCERO. - Si bien el plazo no era esencial, si que se realiza una estimación del mismo, "aproximadamente para el segundo semestre de 2008" por lo que en condiciones de normalidad se convino la finalización de las obras, lo más tardar, el día 12/12/2008. La parte demandada admite que el día 16/7/2009 no estaban terminadas las obras, lo que la atribuye a fuerza mayor exonerante que trata de probar mediante un informe pericial.

Dicho informe explica que el día 1 de junio, una vez alcanzada la cota de cimentación, se produjo una entrada de agua muy superior a la prevista en el estudio geotécnico tomado en consideración para el diseño, razón por la que fue necesario parar la excavación y se tomó la decisión de cambiar el tipo de cimentación. Todo ello produjo un retraso de más de siete meses en la obra con un importante sobrecoste de 921643,60 euros.

De lo anterior se desprende que la causa del retraso fue la falta de correspondencia entre los datos suministrados en el estudio geotécnico y la realidad. La entrada de agua no fue un suceso imprevisible; es habitual en la construcción de excavaciones, razón por la que la LOE exige un previo estudio del terreno y si bien admitimos que no puedan ser siempre exactos, precisamente por ello es previsible encontrar más agua de la estimada. No puede hablarse de fuerza mayor exonerante en sentido técnico jurídico que contempla el artículo 1105 del Código Civil pero si de una circunstancia sobrevenida que en principio no era esperada y que no es imputable al promotor que estimó un plazo de ejecución de acuerdo con las circunstancias iniciales que se vieron notablemente alteradas.

Ahora bien, la parte demandada solo justifica un retraso justificado sobre la estimación inicial de unos siete meses eludiendo cual era el estado del inmueble al tiempo de la demanda, sin mencionar en su contestación la fecha estimada para la entrega. Por el contrario, ofrece otras justificaciones para un retraso suplementario de cuatro meses en la entrega, pero estas atañen a sus relaciones con los subcontratistas que tuvieron problemas de financiación, lo que en modo alguno es equiparable a la fuerza mayor y tampoco constituyen una causa justificada para el retraso del plazo inicialmente estimado, sino que atañe a las relaciones contractuales del promotor dueño del terreno que optó por realizar por administración las obras y eligió a las empresas que tuvo por conveniente.

De esta forma, se viene a reconocer cuando menos una ralentización de las obras y no se acredita la posibilidad de entrega en un tiempo razonable. Por el contrario, al tiempo del recurso (25/10/2010), el vendedor aun seguía sin estar en condiciones de verificar la entrega de la cosa. Presenta un certificado "final parcial de la dirección de obra" realizado unos días antes, el 16/7/2010 que como dice, es "parcial" referido solo a la planta baja y sótanos, no a las viviendas. El borrador de la escritura de división horizontal y el justificante de pago del seguro decenal en modo alguno demuestra que la cosa está lista para su entrega.

Al día de hoy, no hay la menor constancia de que se disponga del certificado de fin de obra sellado por el Colegio de Arquitectos, tal como señala el contrato, y menos aun de que la obra disponga de licencia de primera ocupación, por lo que la frustración del fin del contrato aparece clara.

A este respecto, el recurrente alega que los compradores compraron las viviendas para la reventa lo que únicamente implica que el fin pretendido era este, para lo cual es preciso tener la propiedad del inmueble. El hecho de que los actores mantengan la publicidad en Internet no significa que "se mantengan las expectativas del contrato" como dice el recurrente pues resulta obvia la dificultad que plantea vender un inmueble no terminado, máxime cuando no se puede ofrecer una fecha cierta para la entrega. Tal como señala la STS 5/12/2002 para valorar la naturaleza del plazo hay que tener en cuenta previa recepción por el vendedor de una parte sustancial del importe del precio, ocurren en este caso, donde además, los compradores mantienen inmovilizada una suma destinada a la inversión por un periodo que excede de una estimación razonable.

Finalmente, el recurrente denuncia incongruencia "ultra petita" por considerar que la sentencia de instancia le impone una cláusula contractual no pactada en su contra. Dicha cláusula no es tomada en consideración por nuestra sentencia, que mantiene el fallo de la dictada en primera instancia por los fundamentos que aquí expresamos.

CUARTO.- "Apartamentos Paseo Marítimo, SL" también realiza unas manifestaciones respecto a la obligación de la codemandada para lo cual carece de legitimación, por lo que examinamos únicamente el recurso interpuesto por "Caja España" que incide en la ausencia de causa de resolución sin aportar argumentos distintos de los ya manifestados por "Apartamentos Paseo Marítimo, SL", por lo que ya quedan contestados. Examinamos únicamente los argumentos expuestos respecto a la "inexigibilidad de la garantía", fundada únicamente en las razones de su rechazo del pago en la fase extraprocesal, así como la impugnación de la condena al pago de las costas procesales.

Conforme el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial deben garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Ciertamente, el aval prestado no es a primera solicitud sino que estamos ante una fianza del tipo establecido en el artículo 1822 y siguientes del Código Civil por el que la entidad bancaria asume frente a los demandantes la obligación de cumplir la contraída por el promotor de forma solidaria con la nota de accesoriedad, por lo que declarada la obligación del deudor principal al pago de una suma pecuniaria, queda el avalista obligado frente al acreedor.

El contenido del aval en estos términos no se discute por "Caja España" por lo que la controversia queda limitada a las costas procesales pues la entidad bancaria alega la imposibilidad de saber si la garantía era exigible por desconocer todo lo relativo a la relación contractual entre deudor principal y acreedor. En términos generales, los fiadores solidarios de cualquier tipo desconocen frecuentemente el desarrollo de las obligaciones avaladas y los posibles incumplimientos de los deudores principales hasta la reclamación extrajudicial o judicial del acreedor, y una vez conocida la demanda, puede valorar si resulta o no obligada. La conducta procesal de la demandada se realiza a la vista de todos los detalles alegados y acreditaciones documentales aportadas con la demanda y la entidad bancaria no se allana a la demanda, por lo que no puede pretextarse una falta de acreditación extraprocesal del incumplimiento.

Además, no se muestra como un tercero ajeno y desconocedor, oponiéndose "ad cautelam" del resultado del procedimiento, sino que muestra una oposición activa negando tanto en la primera instancia como en el recurso la existencia de un incumplimiento contractual, por lo que no hay circunstancias excepcionales de ningún tipo que le eximan del pago de las costas procesales.

QUINTO.- En conclusión, procede desestimar ambos recursos por lo que los recurrentes deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el procurador Francisco Javier Toucedo Rey en representación de "Caja España de Inversiones , Caja de Ahorros y Monte de Piedad" y por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero en representación de "Apartamentos Paseo Marítimo, SL" frente a la sentencia de fecha 1/9/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo , la cual se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas procesales generadas por sus respectivos recursos.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.