Sentencia Civil Nº 384/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 227/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN TERCERA

APELACIÓN 227/12

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 413/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 6 DE TARRAGONA

SENTENCIA

PRESIDENTE:

GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS:

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Tarragona, dieciséis de octubre de dos mil doce

Visto en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Maria Antònia Ferrer Martínez, en representación de Healthy Growth Asesores, SL, defendida por la letrada Elisenda Vila Saborit, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Tarragona, con fecha de dieciocho de octubre de dos mil once , en sus actuaciones de procedimiento ordinario 413/2008, en las que han sido partes, como actora, la propia apelante, y, como demandadas, ISELQUE Tarragona, SA, el Sr. Jesús María , el Sr. Pablo Jesús y el Sr. Benjamín (estos dos últimos, en rebeldía durante todo el procedimiento)

Antecedentes

Primero. La resolución impugnada tiene esta parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Healthy Growth, SL, y se condena a los demandados don Jesús María , don Pablo Jesús y don Benjamín a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 149.439'53 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se absuelve a la entidad ISELQUE Tarragona, SA, de las pretensiones dirigidas frente a ella.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas de este procedimiento, a excepción de las generadas a la entidad ISELQUE Tarragona, SA, que se imponen a la actora.'

Segundo. La demandante interpuso un recurso de apelación contra esta sentencia, por los motivos que consideró aplicables al caso.

Tercero. Se dio traslado de este recurso a las demandadas comparecidas, que se opusieron a él por las razones que entendieron que eran adecuadas.

Ha actuado como ponente, en esta resolución, el magistrado GUILLERMO ARIAS BOO.

Fundamentos

Primero. RESUMEN DEL CASO. Con fecha de veintisiete de abril de dos mil siete, Jesús María , Pablo Jesús , y Benjamín , tres de los cuatro socios que tenía entonces METUBSA, suscribieron un contrato con el administrador de la sociedad Healthy Growth Asesores, que tenía por objeto contratar los servicios de esta compañía, a cambio de un precio, que se desdoblaba en unos honorarios fijos y una comisión o prima de éxito, para llevar a cabo la venta de las acciones de la sociedad METUBSA. El contrato incluía un acuerdo de colaboración entre Healthy Growth Asesores, que había de realizar, durante la negociación, una labor de asesoramiento, y METUBSA, con vistas a alcanzar el objetivo de venta de las acciones de esta última compañía. Lo que se acabó llevando a cabo fue, en realidad, fue una venta de los activos de METUBSA a una tercera compañía. Healthy Growth Asesores reclamó entonces el pago de la prima -para cuyo cálculo, según lo estipulado en el contrato, primero se aplicaba un porcentaje sobre el importe de la transacción, y después se deducían los honorarios fijos que había venido percibiendo Healthy Growth Asesores de METUBSA durante la fase de colaboración- Como la acreedora no recibió una respuesta satisfactoria, demandó ante los tribunales a Jesús María y ISELQUE Tarragona, SA (uno de los pactos de la venta de activos, ligado con una prohibición de competencia, era el cambio de nombre de METUBSA) y, en virtud de una ampliación de demanda, motivada por la apreciación de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a Pablo Jesús y Benjamín . El juez de primera instancia apreció, en relación con ISELQUE Tarragona, SA, una excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que no había asumido la obligación de pago de la prima. En cambio, condenó a los otros tres demandados a su pago, así como al de los correspondientes intereses legales de demora. Ahora bien, rechazó, en cuanto a los intereses, la petición de la demandante, que pretendía que se sujetaran al régimen de la Ley 3/2004, de veintinueve de diciembre. El juez consideró que, al no tratarse de una operación entre empresas, quedaba fuera del ámbito de aplicación de la expresada Ley, establecido en su artículo 3 . En lo atinente a las costas, condenó a la demandante a pagar las que le había causado a la demandada absuelta, y declaró que no era procedente imponer a parte alguna las que se habían derivado de las pretensiones formuladas contra los demandados obligados al pago de la prima. La demandante ha interpuesto un recurso de apelación contra cuatro de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la absolución de ISELQUE Tarragona, SA; la decisión de que los intereses de demora no se sujeten al régimen establecido en la Ley 3/2004; la condena a costas de la actora en relación con la demandada absuelta, y la no imposición a los demandados de las causadas a la propia demandante.

Segundo. SOBRE LA ABSOLUCIÓN DE ISELQUE TARRAGONA, SA.

A) PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: La demandante utiliza dos argumentos para defender la tesis de que MESUTBSA era parte en el contrato que sirve de título a su pretensión: por un lado, el tenor del mismo contrato, y, por otro lado, los actos propios de la compañía en cuestión durante el desenvolvimiento de la relación jurídica. En cuanto al texto del contrato, destaca dos párrafos. Primero, el relativo a la determinación de quién es el cliente, que se realiza en los siguientes términos:

'En adelante en este contrato se entenderá como el cliente a don Jesús María , don Justino (que luego no firma el contrato) don Benjamín o don Pablo Jesús y/o a la propia empresa METUBSA, asumiendo todos y cada uno de ellos solidariamente las obligaciones contraídas por el cliente en el presente contrato o mandato de venta.'

En segundo lugar, un párrafo en el que aparecen como partes del contrato de colaboración las dos compañías:

'Que METUBSA y Healthy Growth Asesores convienen la formalización del presente contrato de colaboración que permita alcanzar el objetivo definido por el cliente en el primer párrafo de la exposición (la venta de las acciones de METUBSA) y, para ello, acuerdan los siguientes pactos.'

El segundo argumento toma como base los actos propios de METUBSA, que, durante la fase inicial del contrato, antes de la venta de las acciones, pagó las sucesivas facturas que fue librando a su cargo Healthy Growth Asesores en concepto de honorarios profesionales derivados del desempeño, por parte de la asesora, de los cometidos que le atribuía el propio contrato en esta fase inicial.

Este Tribunal considera que, aun cuando los criterios de interpretación que maneja la apelante no son del todo concluyentes, existen otros argumentos, más íntimamente ligados con la naturaleza y espíritu del contrato, que nos llevan a compartir, en definitiva, su tesis.

A) CRITERIO GRAMATICAL. DIGRESIÓN SOBRE LAS DISYUNCIONES INCLUSIVAS: La conjunción copulativa 'y' expresa la unión de los dos términos ligados por la propia conjunción. Si decimos que Juan y Pedro vendrán, lo que queremos decir es que ambos lo harán. En cambio, el significado ordinario de la conjunción disyuntiva 'o' es la exclusión de uno de los términos. Así, si alguien dice que se pondrá para la fiesta la corbata de rayas o la de lunares, entendemos que no irá ataviado con las dos a la vez. Ahora bien, a veces, la conjunción disyuntiva puede expresar lo que en términos de lógica formal se conoce como disyunción inclusiva. Si nos convidan a un aperitivo, y nuestro anfitrión nos dice: 'Comed lo que queráis: croquetas, jamón, o langostinos', seguro que no se enfada si picamos de los tres platos. En esta frase, es el contexto el que nos hace comprender que la disyunción no es excluyente, sino inclusiva. En otras ocasiones, utilizamos adverbios para expresar la inclusión: 'Quizá vendrá Luis, o también Pedro.' En último término, siempre podemos acudir a un giro del lenguaje que evite toda sombra de ambigüedad: 'Puedes venir con tu novia o con tu mejor amigo, o con los dos a la vez.' El lenguaje tiene, pues, recursos suficientes para expresar una disyunción inclusiva, y no necesita ningún artificio. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha introducido en el lenguaje, por influencia de la cultura anglosajona, el signo y/o, calco de su and/or, para expresar este tipo de disyunciones. Con independencia de otras consideraciones, lo cierto es que es poco apropiada para el lenguaje jurídico, que requiere una precisión que esta fórmula no nos puede proporcionar. En el mundo anglosajón, donde nos llevan años de ventaja en su difusión, se ha denunciado de forma contundente lo inapropiado del empleo del and/or. Así, el Tribunal Supremo de Wisconsin la ha llegado a calificar como 'that befuddling, nameless thing, that Janus-faced verbal monstrosity', lo que podemos traducir al español como esa cosa desconcertante y sin nombre, esa monstruosidad verbal con cara de Jano. El caso de autos es un buen ejemplo de la confusión que crea la fórmula. ¿Qué quiere decir que se considerará como clientes a las personas físicas y/o a la persona jurídica? Para expresar que tanto unas como otra tendrían tal consideración habría sido suficiente utilizar la conjunción 'y'. Al no haber sucedido así, surge una situación ambigua, en la que tanto pueden ser clientes las personas físicas como la persona jurídica, o ambas a la vez. Esto permite diversas hipótesis. Cabe entender, por ejemplo, que, como se trata de un contrato complejo, con diversas fases, se puede atribuir la condición de cliente, en cada una de ellas, a una persona distinta. Así, puede suceder que las obligaciones del cliente, en el periodo inicial, de colaboración, las asuma la persona jurídica -de hecho, en uno de los párrafos transcritos se dice que son METUBSA y Healthy Growth Asesores los que convienen la formalización del contrato de colaboración- y que en el período de consumación, si nace el derecho del mediador al percibo de la prima, sean los accionistas los que deban hacerla efectiva. Para acabar con el análisis gramatical, debe considerarse, como hace el juez de primera instancia, el hecho de que ninguno de los firmantes del contrato hiciera servir una antefirma para expresar que lo subscribiera en nombre de METUBSA, lo que abunda en la conclusión de que este criterio no nos da una respuesta clara.

B) SOBRE LOS ACTOS PROPIOS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111-8 del Codi civil, para que los actos propios vinculen a quien los realiza es preciso que su sentido induzca a pensar de forma inequívoca que su autor se conducirá en el futuro en ese mismo sentido. Ahora bien, en el caso de autos ya hemos visto como es posible distinguir diversas fases en la ejecución del contrato a cuya interpretación nos referimos. Es perfectamente concebible que METUBSA asumiera el pago de las facturas libradas por Healthy Growth Asesores sin sentirse vinculada por ello a hacer efectiva, en el futuro, la eventual prima de éxito de la operación. Sí que es verdad, no obstante, que hay, en el contrato, un elemento de ilación entre las cláusulas que definen el importe de los honorarios que percibirá inicialmente la empresa asesora y el de la prima de éxito. Se dice, en efecto, en el pacto cuarto, en su último párrafo, que de la cantidad que se estipula en concepto de comisión ha de deducirse la suma que se haya percibido previamente por el concepto de honorarios profesionales. Lo que nos permite pensar en lo razonable que sería que una misma persona asumiera ambas obligaciones, de manera que, en caso de éxito de la transacción, y si se hubiera de abonar la prima correspondiente, los honorarios profesionales pasaran a tener la consideración de pago a cuenta-

C) CRITERIO ESPIRITUAL DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO: Pero, con sujeción a las pautas definidas en los artículos 1 281 , 1 282 , 1 285 y 1 286 del Código civil español, lo que debemos indagar es cuál fue, más allá de las palabras utilizadas y de la sistemática de las diversas cláusulas del contrato, la intención de los contratantes, y qué es lo más congruente con su naturaleza. Si nos ceñimos a la obligación de pago de la prima, ligada con el objetivo esencial del contrato, advertimos que se trata de un elemento propio de un negocio de mediación o corretaje. Se trata, pues, de un negocio que persigue, con carácter fundamental, que una de las partes preste unos servicios a la otra para que pueda celebrar otro contrato con una tercera persona. Si los servicios rinden el fruto apetecido, la persona que ha celebrado el nuevo contrato por su mediación retribuye a quien se lo ha facilitado con un porcentaje del producto de la operación. Es, pues, uno de los sujetos del nuevo contrato el que ha de pagar la comisión al mediador. Así, en un principio, cuando se propuso una venta de las acciones de METUBSA, lo razonable era entender que eran los titulares de las acciones, y no la sociedad cuyo capital representaban, las personas llamadas a pagar la comisión. Ahora bien, una vez se ha producido una venta de activos, cuyo precio, ahora retenido, lo percibirá, en su momento, ISELQUE Tarragona, SA, sí que es razonable que la propia sociedad haya de asumir, siquiera sea en forma solidaria con los accionistas, la obligación de pago de la prima. En el bien entendido de que el contrato inicial de corretaje dejaba abierta esta posibilidad, y que el administrador de la sociedad, aun cuando no lo expresara con una antefirma, tenía legitimación para actuar en su nombre.

D) CONCLUSIÓN: Lo que nos lleva a revocar el pronunciamiento que absuelve a ISELQUE Tarragona, SA, de las pretensiones deducidas en su contra.

Tercero. SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA: Aun así, no considera este Tribunal que el contrato de mediación estableciera, en sentido propio, una operación entre empresas, sujeta, por tanto, al régimen de la Ley 3/2004. Esta Ley se refiere a las operaciones en las que las dos partes del negocio actúan dentro de lo que es su giro o tráfico ordinario (por ejemplo, el mayorista que vende al minorista, o el promotor que contrata a una constructora) No sucede así en el caso de autos, en el que una empresa cuyo giro o tráfico ordinario es el de los mantenimientos y montajes industriales, vende todos sus activos. Debe confirmarse, por tanto, el pronunciamiento que sujetaba los intereses de demora al régimen común del artículo 1 108 del Código civil español.

Cuarto. SOBRE LA CONDENA DE LA DEMANDANTE A PAGAR LAS COSTAS CAUSADAS A ISELQUE Tarragona, SA: La revocación del pronunciamiento que absolvía a esta compañía de las pretensiones deducidas en su contra acarrea, como es obvio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , la del que impone a la actora la obligación de pagar las costas causadas a la referida demandada en primera instancia.

Quinto. SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE CONDENAR EN COSTAS A LOS DEMANDADOS: En cualquier caso, la estimación de las pretensiones de la demandante no ha sido íntegra, sino parcial, ya que se ha rechazado la petición de que los intereses de demora que genere la obligación de pago de los demandados se sujete al régimen de la Ley 3/2004, cuya repercusión económica habría sido muy significativa. De manera que, de conformidad con las reglas que establece el ya citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no era procedente, en principio, su condena en costas. Y tampoco cabe, pese a lo que argumenta la apelante, condenarlos al pago de las costas por temeridad procesal. No puede haber tal cuando se entra a discutir la interpretación de un contrato que, según lo que hemos podido constatar a lo largo del recurso, ofrece un amplio campo para la discusión -sin hablar de la existencia de un contrato anterior entre las mismas partes, que añadía complejidad y argumentos para la discusión- Debe, pues, rechazarse el recurso en este punto.

Sexto. COSTAS DEL RECURSO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso determina que ninguna de las partes sea condenada al pago de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la procuradora Maria Antònia Ferrer Martínez, en representación de Healthy Growth Asesores, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Tarragona, con fecha de dieciocho de octubre de dos mil once , en sus actuaciones de procedimiento ordinario 413/2008,

1) REVOCAMOS el pronunciamiento de esta sentencia que absuelve a ISELQUE Tarragona, SA, de las pretensiones deducidas en su contra por Healthy Growth Asesores, y, en su lugar, la condenamos a pagar a la demandante, de forma conjunta y solidaria con el resto de los demandados, 149.439'53 euros (ciento cuarenta y nueve mil, cuatrocientos treinta y nueve euros, con cincuenta y tres céntimos), más los intereses legales desde la interposición de la demanda;

2) REVOCAMOS el pronunciamiento que condenaba a Healthy Growth Asesores a pagar las costas causadas en primera instancia a ISELQUE Tarragona, SA, que se deja sin efecto;

3) CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia;

4) No CONDENAMOS a ninguna de las partes a pagar las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado del cual provienen, con testimonio de esta resolución, y con solicitud de recibo.

Devuélvase a Healthy Growth Asesores el depósito constituido para recurrir contra la sentencia de primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día dieciocho de octubre de dos mil doce. Doy fe.