Sentencia Civil Nº 384/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 911/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0011896

Recurso de Apelación 911/2011

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 746/2008

APELANTE:Dña. Carmen y D. Sergio

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

APELADO:Dña. Manuela y otros 5

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

DÑA. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 746/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz a instancia de Dña. Carmen y D. Sergio como partes apelantes/apelados, representados por la Procuradora Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE contra Dña. Manuela , Dña. Angelica , Dña. Gema , D. Bernabe , Dña. Fidel y D. Martin como partes apeladas/apelantes, representados por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente DÑA. BEATRIZ PATIÑO ALVES

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 28/02/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda formulada por Don Sergio y Doña Carmen , contra Don Martin , Don Fidel , Don Bernabe , Doña Gema , Doña Angelica y Doña Manuela , y declarar que la propiedad de los actores no está gravada con servidumbre de vuelo alguna, desestimando el resto de pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sergio y Dña. Carmen , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de junio de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de vuelo, interpuesta por D. Sergio y Doña Carmen contra D. Martin , a fin de que se declare que la propiedad de los actores no está gravada por servidumbre de vuelo alguna, no ostentando el demandado título justificativo alguno que legitime la invasión del derecho de vuelo, condenándole a pasar por dicha declaración, y en consecuencia, a realizar las obras oportunas para no invadir dicha propiedad debiendo retirar el voladizo en lo que sobrepase de los límites de cada propiedad, así como los andamios y demás medios auxiliares que pudieran encontrarse apoyados en el tejado de los demandantes, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. El argumento en el que las actoras basan su pretensión es el carácter medianero del muro de separación entre ambas propiedades, tal y como se acredita a través de informe pericial realizado por la arquitecta Doña María Dolores . La parte demandada, que ha demolido su vivienda, y ha construido una nueva casa de tres plantas de altura, ha realizado un voladizo de ladrillo que, según las actoras, invade el vuelo de su finca, toda vez que sobrepasa la mitad del muro medianero de 70 cm de espesor, quedando incluso por encima de la cubierta de teja de la vivienda de las demandantes.

D. Martin contestó y se opuso a la demanda de contrario sobre la base de los siguientes hechos: con carácter previo, se interpone excepción de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que se afirma por parte del demandado que los propietarios del inmueble son D. Bernabe , Doña Gema , Doña Angelica , Doña Manuela y D. Fidel . En relación con el fondo del asunto manifiesta, en primer lugar, que el muro de separación entre ambas propiedades no es de carácter medianero. En segundo lugar, que el voladizo se ha realizado sin excederse de su propiedad, tal y como se deduce del Informe pericial realizado por D. Juan Carlos . Por todo ello, se solicita que se desestime la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

El Auto de 30 de junio de 2009, estima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. De este modo, sobre la base de idénticas pretensiones, los actores interponen demanda de juicio ordinario contra D. Martin , D. Bernabe , Doña Gema , Doña Angelica , Doña Manuela y D. Fidel , ejercitando acción negatoria de servidumbre de vuelo. Pretensiones a las que se oponen los demandados sobre una argumentación idéntica al primer escrito de contestación de demanda.

La Sentencia de 28 de febrero de 2011 , estima parcialmente la demanda y declara que la propiedad de los actores no está gravada con servidumbre de vuelo alguna, desestimando el resto de los pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora. Por lo tanto, la Juzgadora admite la existencia de una medianería. Consecuentemente, no se podría proyectar la edificación nueva invadiendo el vuelo de la pared medianera, toda vez que, con ello impediría el uso común y respectivos derechos de los demás medianeros. Por consiguiente, declara la inexistencia de servidumbre de vuelo sobre la propiedad de los actores, tal y como pretende la demanda. Según el Informe pericial de la actora la invasión sería de 15 cm. y según el Informe pericial judicial señala que la invasión es de 22 cm. Ahora bien, la Juzgadora considera que la actora ha consentido tácitamente la construcción del voladizo. Esta circunstancia unida al desproporcionado sacrificio que comporta la demolición del voladizo, autoriza a desestimar la pretensión de la actora, en los términos que ha sido planteada, sin subsidiariamente, conceder ninguna compensación económica, al no haber sido solicitada por la demandante.

Frente a la citada Sentencia, D. Sergio y Doña Carmen interpusieron recurso de apelación, fundamentándose en los siguientes motivos: en primer lugar, errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, puesto que -en ningún momento- prestaron su consentimiento tácito. Es más: en las fotografías aportadas con el Informe pericial, fechado en 21 de julio de 2008, para adjuntar con la demanda, que se interpuso el 29 de septiembre de 2008, se pueden observar los andamios colocados por la demandada, para la ejecución del voladizo, que todavía no estaba terminado. Por lo tanto, no existió ningún tipo de consentimiento tácito por parte de las actoras. En segundo lugar, aplicación indebida del artículo 394.2 LEC . Y, en tercer lugar, la pericial judicial de la actora no causó -en ningún momento- indefensión a la demandada. Consecuentemente, se desestime la demanda en su integridad, con expresa imposición de las costas a la parte apelada.

Por su parte, D. Martin , D. Bernabe , Doña Gema , Doña Angelica , Doña Manuela y D. Fidel se oponen al recurso de apelación e impugnan la resolución apelada, sobre la base de las siguientes alegaciones: en relación con la oposición, señala la apelada que el muro que separa los inmuebles no es medianero, al existir signos externos, como que cada casa tiene su cubierta a dos aguas, con su hastial también independiente. Asimismo, consideran que no existe una invasión del vuelo con la construcción del voladizo. Por todo ello, consideran que debe impugnarse la Sentencia recurrida, al no estar de acuerdo con que la misma acepte la existencia de medianería, y por ende, que se esté invadiendo el derecho de vuelo sobre la finca de los demandantes. En consecuencia, solicita que se dicte Sentencia en la que se declare que no existe invasión de vuelo alguno, en mérito a que no existe medianería alguna, con expresa condena en costas en ambas instancias a los actores.

D. Sergio y Doña Carmen se oponen a la impugnación de la Sentencia, toda vez que ha quedado suficientemente acreditado el carácter medianero del muro que separa ambos inmuebles, y por ende, el voladizo construido por la demandada invade claramente el derecho de vuelo de la actora. Por todo ello solicitan que se dicte Sentencia desestimando la impugnación presentada por las apeladas, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CONSENTIMIENTO TÁCITO DE LA ACTORA.

La apelante sostiene que no han prestado ningún consentimiento tácito para la edificación del voladizo. Ahora bien, si nos fijamos en el Informe pericial aportado por la actora, de su análisis extraemos las siguientes conclusiones: Por una parte, el Informe pericial aportado es de 21 de julio de 2008 y la demanda se presenta el día 29 de septiembre de 2008. Por lo tanto, cuando se realiza el Informe resulta evidente que es con la finalidad de aportarlo con el escrito de demanda en la que se ejercita una acción negatoria de una servidumbre de vuelo. Consecuentemente, no parece que la actora hubiese proporcionado su consentimiento tácito para la construcción del voladizo.

Por otra parte, en las fotografías nº 4 y nº 5, que se adjuntan con el escrito de demanda, se puede observar el edificio en plena construcción, en el cual todavía no está ejecutado el voladizo. Por consiguiente, en el momento en el que conocen los actores la construcción del voladizo es cuando se oponen a la ejecución del mismo. A mayor abundamiento, se debe señalar que todavía estaban instalados los andamios cuando se presentó la demanda, toda vez que, una de las peticiones comprendidas en el suplico de la demanda era precisamente la condena a la retirada de los andamios sobre la propiedad de las demandantes.

Por todo ello, esta Sala debe manifestar que D. Sergio y Doña Carmen no consintieron tácitamente en la realización del voladizo.

Se estima el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE 28 DE FEBRERO DE 2011 : INEXISTENCIA DE UN MURO MEDIANERO.

Según la apelante, su Informe Pericial, aportado con la contestación de demanda, contiene fotografías anteriores al derribo, que demuestra claros signos externos contrarios a la servidumbre de medianería.

A la vista de lo expuesto, y tras examinar el Informe pericial, emitido por D. Juan Carlos , único que contiene fotografías de los inmuebles antes del derribo, y más concretamente, las nº 1.3 y nº 1.4 (página 14). Estas fotografías se tienen que poner en relación con la nº 1.1 y nº 1.2. Así, estas dos últimas fotografías plasman las viviendas en un momento anterior a la demolición del inmueble, ubicado en el nº NUM000 de la calle. Si observamos con detenimiento las fotografías, podemos afirmar que las fachadas de las viviendas nº NUM000 y nº NUM001 se diferencian en la pintura, la primera de color blanco y la segunda de color entre gris y marrón. Cuando se derriba la vivienda nº NUM000 , es decir, la que posee la fachada de pintura blanca, se puede observar que tiene su propia pared, contigua a la de la vivienda nº NUM001 , sin que exista ningún muro medianero (ver fotografías nº 1.3 y nº 1.4). De hecho, la impugnante no derriba la totalidad de su propiedad por seguridad. Esta circunstancia permite observar que la vivienda derribada tenía su propio tejado, con su hastial independiente, pudiéndose advertir los restos de las cabezas de las escuadras del tejado, así como lo que parece un forjado intermedio. A mayor abundamiento, si observamos las fotografías nº 1.5 y nº 1.6, resulta evidente que el voladizo se ha realizado encima de lo que era la antigua vivienda ubicada en el nº NUM000 de la calle. Y esto es así porque lo delata la pintura blanca, que indica que nos encontramos ante una pequeña parte de la fachada del inmueble demolido. El único error en el que ha incurrido la demandada ha sido en igualar su tejado al de la vivienda ubicada en el nº NUM001 de la calle, hecho que puede generar confusión sobre el supuesto carácter medianero del muro.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala debe manifestar, tal y como se desprende del análisis de las fotografías del Informe del Sr. Juan Carlos , que el muro de la antigua vivienda del nº NUM000 , el cual no ha sido derribado, no es parte de un muro medianero común de ambas fincas, sino que es un muro independiente levantado dentro de los límites de su propiedad. Consecuentemente, el voladizo edificado se encuentra dentro de los límites de la propiedad de las apeladas, y por lo tanto, esta construcción no invade la finca colindante ubicada en el número NUM001 de la CALLE000 .

Realizadas las anteriores valoraciones, debemos manifestar que el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal 'ad quem' en relación con la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada. Si tan solo se permitiese tal actuación, se desvirtuaría, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa, aunque -por una parte- circunscrita al debate en esta instancia ( artículo 465.4º LEC ); y, por otra parte, a la delimitación del objeto del procedimiento definido la litis en la primera instancia ( art. 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los actos orales desarrollados ante el Juzgador. Así cabe citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2012 , que manifestó: [Los motivos segundo y tercero se refieren a la misma cuestión aunque se fundan en distinto precepto, aquél en el artículo 469.1 3º por infracción del artículo. 455 y éste en el 469.1 4º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836). Ambos denuncian que esta parte recurrente ha sido privada de la segunda instancia.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 212), se refirió a la apelación afirmando que «la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre (RTC 1994, 315 AUTO ) y SSTC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996 , 3 ) , y 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 9) )».

Esta Sala, en sentencias de 30 junio de 2009 (RJ 2009, 4704 ) y 8 de mayo de 2010 SIC, entre las más recientes, viene a proclamar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de la propia Sala sobre los principios rectores del recurso de apelación puede sintetizarse en que «tal recurso es de cognición plena o plena jurisdicción, en el sentido de que permite un nuevo juicio sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del litigio, pero con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, y el principio de que el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquello de lo que se apela (tantum devolutum quantum apellatum ). Se trata, en suma, de manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos (por todas STC 279/05 (RTC 2005, 279), con cita de otras muchas)»].

En el mismo sentido, se pronunciaron -entre otras- la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 2013 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de abril de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de octubre de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de diciembre de 2010 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de diciembre de 2010 . Concretamente, la Sentencia de 3 de diciembre de 2010 , se pronuncia rotundamente sobre la capacidad de revisión de la segunda instancia, al afirmar: 'En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286)'.

Por todo lo anteriormente expuesto, y tras valorar la prueba consideramos que el Informe pericial aportado por las apeladas se ajusta más a la realidad en lo relativo a la inexistencia de un muro medianero, siendo el muro de la antigua vivienda, ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 , un muro independiente levantado dentro de los límites de su propiedad. Por consiguiente, el voladizo se ha edificado dentro de su propiedad.

En consecuencia, debemos estimar el motivo de impugnación interpuesto por D. Martin , D. Bernabe , Doña Gema , Doña Angelica , Doña Manuela y D. Fidel , estimando el recurso de apelación.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.-

La estimación del recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina no efectuar especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Martin , D. Bernabe , Doña Gema , Doña Angelica , Doña Manuela y D. Fidel , revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, con fecha 28 de febrero de 2011 , en el procedimiento ordinario núm. 746/20008 del que dimana este rollo, dictando otra en su lugar por la que se estime la impugnación interpuesta, declarando que el muro de la antigua vivienda nº NUM000 de la CALLE000 es independiente y fue levantado dentro de los límites de su propiedad. Consiguientemente, el voladizo edificado en este inmueble se encuentra dentro de los límites del mismo. En consecuencia, esta edificación no invade la finca colindante sita en la CALLE000 nº NUM001 . Por todo ello, no se debe retirar el mencionado voladizo. Finalmente, en virtud del artículo 394.1 LEC , se imponen las costas de la primera instancia a los actores. En relación con la segunda instancia no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso extraordinario por infracción procesal o de casación de conformidad con lo establecido en los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de los veinte días siguientes a aquel en que se tenga por notificada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe