Sentencia Civil Nº 384/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 363/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006268

Recurso de Apelación 363/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 872/2011

APELANTE:D./Dña. Angelina , D./Dña. Caridad y D./Dña. Daniela

PROCURADOR D./Dña. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

APELADO:D./Dña. Lucio

PROCURADOR D./Dña. CARMELO PERDIGUERO MARTIN

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 872/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero, en los que aparece como parte apelante Dña. Daniela , Dña. Angelina y Dña. Caridad , representadas por la Procuradora Dña. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA en esta alzada y defendidas por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ COLOMO, y como parte apelada D. Lucio , representado por el Procurador D. CARMELO PERDIGUERO MARTÍN y defendido por el Letrado D. GUILLERMO GARCÍA CASTRILLÓN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 20/02/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Doña Regina Morata Cazorla en nombre y representación de Doña Daniela , DOÑA Angelina y Doña Caridad contra Don Lucio , absolviendo al citado demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Daniela , Dña. Angelina y Dña. Caridad ,. al que se opuso la parte apelada D. Lucio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por doña Daniela , doña Angelina y doña Caridad contra don Lucio planteaba acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, pretendiendo se declare la existencia de una servidumbre de luces y vistas en lo que atañe a la ventana a favor de la finca número NUM000 de la CALLE000 , de Navalcarnero, como predio dominante, a cargo de la finca número NUM001 de la misma calle, como predio sirviente, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, así como a restituir el hueco de la ventana del edificio número NUM000 , con demolición de la obra que tapó dicho hueco e incluso la retirada del cerco sobre el que se apoya la citada obra de cerramiento, y reposición al estado primitivo del referido hueco, restableciendo el derecho de las demandantes a las luces y vistas, librando mandamiento al Registro de la Propiedad para inscripción de la servidumbre. Todo ello relatando que en la vivienda de las demandantes existe, desde hace más de sesenta años, una ventana orientada al Oeste, que mira hacia el patio interior de la finca colindante propiedad del demandado, abierta sobre una pared medianera de ambas fincas y con dimensiones de 38 cms. por 55 cms. Que en la escritura de compraventa de la vivienda número NUM000 , otorgada el 13 de Mayo de 1948, consta que los vendedores transmiten al comprador cuantas servidumbres les corresponden en la finca enajenada. Que en el año 1993, con motivo de ejecutar obras de ampliación del edificio, se levantaron planos del mismo en los que aparecía ya la ventana descrita. Que en el año 2008, con motivo de la ejecución de obras en el patio de la finca número NUM001 , y para defender el derecho de luces y vistas, se encargó informe a arquitecto, visado el día 29 de Agosto de 2008, en el que consta que el hueco de luces no fue modificado, ni el muro de cerramiento en el que el hueco estaba abierto. Que en Septiembre u Octubre de 2008 el demandado instaló un marco o cerco de metal en la ventana propiedad de las demandantes, por lo que fue requerido mediante carta de 12 de Noviembre de 2008, respondiendo el demandado mediante carta de 18 de Noviembre que los trabajos realizados en nada afectaban al estado anterior en que se encontraba la pared. Que el tramo de pared en que se encuentra la ventana es medianera de las fincas números NUM000 y NUM001 . Que en Julio de 2011 el demandado realizó labores de saneamiento de la pared medianera, y tapó indebidamente el hueco de la ventana con material translúcido y con rejillas, y como consecuencia de tales obras una parte de la pared medianera se ha unido al edificio número NUM001 .

El demandado se opuso a la pretensión, alegando que el hueco que se describe en la demanda es simplemente un hueco abierto en el muro, y no una ventana como se pretende. Que con motivo de las obras ejecutadas en la vivienda de las actoras en el año 1993, se levantó una pared contigua a ese muro, aunque respetando la abertura original del hueco. Que inicialmente dicho hueco se encontraba a una altura de 1'80 ms. del suelo de la vivienda de las demandantes, hasta que mediante la obra ejecutada se elevó el suelo aproximadamente un metro, a partir de cuyo momento los ocupantes de la vivienda número NUM000 consiguieron vistas desde dicho hueco. Que en la dependencia correspondiente a ese hueco se instaló un cuarto de baño, utilizándose desde entonces como ventana ubicada a unos 70 cms. del suelo. Que el muro en que se ubica el hueco no es medianero, pues sobre el mismo se apoyaban las vigas que sustentaban el tejado de la vivienda número NUM000 . No puede suponerse medianero por la posterior construcción de otro muro contiguo, y la existencia del hueco precisamente abona la conclusión contraria. Que el demandado se vio obligado a realizar determinadas actuaciones de saneamiento sobre el muro para evitar el peligro de derrumbe.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia invoca lo dispuesto en el art. 538 Cc ., respecto de la adquisición por usucapión de las servidumbres, diferenciando los huecos o ventanas abiertos en pared propia, en cuyo caso la servidumbre es negativa y el término prescriptivo se inicia desde la fecha del acto obstativo, y los abiertos en pared medianera o propia del dueño del predio sirviente, considerándose tal servidumbre continua, aparente y positiva, por lo que el plazo se computa desde la apertura de los huecos. Que a tenor del art. 572 Cc . se presume la servidumbre de medianería cuando no exista título o signo exterior o prueba en contrario, reputándose signo exterior la existencia de huecos o ventanas en las paredes divisorias. Que precisamente el hueco litigioso es indicativo del carácter no medianero del muro, y no se ha acreditado lo contrario a través de la prueba practicada. Según la doctrina jurisprudencial, los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajeno son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción sino computando ésta desde la ejecución de un acto obstativo, entendiendo que la apertura de huecos en pared propia sobre finca contigua es por sí sola un hecho jurídicamente irrelevante para afirmar el ejercicio de un derecho de servidumbre. En el presente caso, el primer acto obstativo consta realizado por la demandante consiste en la carta enviada en Noviembre de 2008, por lo que no puede entenderse producida la adquisición de la presunta servidumbre de luces y vistas por prescripción. Por todo lo cual se desestima la demanda.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la parte demandante, alegando que la sentencia omite el hecho de que en Marzo de 1993 se realizaron obras de ampliación en la casa número NUM000 , propiedad de las actoras, respetándose en aquel entonces por ambas partes la pared en que se encuentra la ventana por razón de su carácter medianero, y sin modificar la ventana existente mantenida en igual estado durante los anteriores cincuenta años, hasta que a mediados de Julio de 2011 el demandado la tapó o cegó indebidamente.

Que la pared en que se encuentra la ventana es medianera. Si bien la ventana constituye signo exterior contrario a la servidumbre de medianería ( art. 573 Cc .), se ha practicado prueba acreditativa de su carácter medianero. Primero, porque cuando en Marzo de 1993, siendo propietarios de las fincas números NUM000 y NUM001 , respectivamente, los padres de las actoras y del demandado, se acometieron obras en la finca número NUM000 , se respetó y no se derribó la pared medianera que limitaba y limita actualmente esas fincas. Que desde el año 1993 hasta el año 2011, los dueños de la finca número NUM001 no han requerido a los de la finca número NUM000 para que derribaran o reparasen la pared intermedia, ni estos últimos han requerido a los dueños de la finca NUM001 para que se abstuvieran de realizar en ella trabajos de saneamiento.

Que el hueco siempre lo ha sido de luces y vistas, pues antes de la obra del año 1993 estaba a una altura de 110-120 cms. del suelo, y posteriormente a unos 60 cms. del suelo. No es cierto que antes de la obra el hueco se encontrase a la altura de las carreras o inmediato al techo.

Que la ventana existía en su situación actual hace más de sesenta años, y que existen signos aparentes o actos de destino que acreditan que la servidumbre se constituyó a favor de la finca NUM000 , como predio dominante, y a cargo de la finca NUM001 . Que así se desprende de que, en la obra ejecutada en la finca NUM000 en el año 1993, la pared en cuestión fue respetada, no se modificó, sino que se construyó otra colindante, y en la obra de la finca NUM001 , realizada durante el año 2008, sus propietarios sanearon esa pared, y construyeron sobre ella. Y no fue hasta fecha posterior, en el año 2011, cuando por primera vez cubrió la ventana instalando cuatro piezas de pavés traslúcido y dos rejillas. Que en el año 1993, los propietarios de las respectivas fincas alcanzaron un acuerdo sobre la existencia de la ventana, que representa título constitutivo de la servidumbre de luces y vistas.

CUARTO.-La totalidad de los argumentos del recurso defienden y presuponen el carácter medianero del muro en que se abre el hueco litigioso, como premisa de hecho determinante del dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas que dice detentar la parte actora, pues tratándose de una pared medianera la servidumbre correspondiente sería positiva, y en tal caso el tiempo de la posesión para la prescripción se computaría desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y por el contrario, caso de tratarse de pared propia de la finca número NUM000 , la servidumbre sería negativa, computándose entonces el plazo desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre ( art. 538 Cc .).

En el presente caso, la presunción general de servidumbre de medianería resultante del art. 572 Cc ., cede como consecuencia de la existencia de un signo exterior en contrario por razón de que en la pared divisoria de las fincas números NUM000 y NUM001 existe un hueco, precisamente el hueco ahora discutido ( art. 573.1º Cc .). Se genera así la presunción iuris tantumde que la pared en que se abre el hueco es propia de la finca número NUM000 , y queda a cargo de la parte actora el deber de destruir esa presunción mediante prueba en contrario.

Sobre esta cuestión, es de destacar que la parte actora no ha propuesto prueba pericial relativa al carácter propio o medianero de la pared discutida. El perito interviniente, al término de su intervención en juicio, explica que cuando califica como 'medianera' la pared que primitivamente albergaba el hueco, se refiere a que dicha pared delimitaba las fincas números NUM000 y NUM001 , pero aclarando que desconoce si la pared en cuestión es medianera o privativa. De igual manera, puede verse cómo el perito alude al patio de la finca número NUM001 como patio 'medianero', pese a resultar evidente e incontrovertido que es privativo de dicha finca.

Existe otro dato de hecho contrario al carácter medianero de la pared, consistente en que la misma, antes de la obra realizada en el año 1993 en la finca NUM000 , soportaba el tejado de esa vivienda. Así lo reconocen como hecho cierto dos de las demandantes en el interrogatorio, y el perito manifiesta, pese a no haber conocido la casa antes de la reforma, que es de suponer que esa pared soportase el techo de la vivienda número NUM000 , considerando la forma en que antes se construían las casas.

Frente a lo anterior, las apelantes sostienen en carácter medianero de la finca en atención a los actos realizados por los propietarios de las fincas números NUM000 y NUM001 durante las respectivas obras de reforma acometidas en los años 1993 y 2008. Se trata de un razonamiento de escaso valor, pues los actos ejecutados por unos u otros propietarios responderían a su creencia del supuesto carácter propio o medianero de la pared, creencia que no tiene por qué corresponderse con la realidad.

Al entender de las apelantes, la obra acometida en la finca número NUM000 durante el año 1993 evidencia que la pared en cuestión tiene naturaleza medianera, habida cuenta que no resultó demolida con motivo de aquella reforma, sino que se optó por construir una pared contigua respetando el hueco en su ubicación y dimensiones. A la vista de la prueba documental aportada en relación con la obra realizada en el año 1993 no cabe alcanzar esa conclusión, pues la pared sí resultó demolida en una parte, y cuando menos lo habría sido en la parte que soportaba las vigas del tejado de la finca número NUM000 . La decisión unilateral del dueño de la finca NUM000 de construir una nueva pared no es indicativa del carácter medianero de la primitiva.

Tampoco la actitud de los propietarios de las fincas respectivas, con motivo de la ejecución de aquella obra, denota que alcanzaran pacto alguno sobre la constitución de la servidumbre de luces y vistas, como se pretende en el recurso. La circunstancia de que los propietarios de la finca número NUM001 no formularan oposición explícita a la subsistencia del primitivo hueco no equivale a una prestación de consentimiento a la constitución de la servidumbre, entre otras razones porque la aceptación de la servidumbre como titular del predio sirviente entraña una renuncia de derechos que, si no es expresa, debe ser clara y contundente para ser apreciada como tácita. A mayor abundamiento, valorando esa eventual renuncia en el ámbito específico de los huecos abiertos en pared propia sobre finca ajena, la actitud pasiva del dueño del fundo contiguo sólo permite considerar el hueco como de mera tolerancia, y no constitutivo de servidumbre, salvo pacto o convención expresa, según declara reiteradamente el T.S. en Ss. 30.Sep.1982 o 2.Mar.1988 , entre otras. Tratándose de servidumbre negativa, y en tanto no se produzca el acto obstativo determinante del inicio de la prescripción adquisitiva, no puede entenderse que exista posesión, sino mera tolerancia no protegida, ni justificativa de la adquisición de la servidumbre. En alusión a esa misma situación declara el T.S. en S. 16.Sep.1997 que 'el derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso de artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. Y si se violan las prohibiciones establecidas en los artículos 581 y 582 del Código Civil , el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas construidos al margen de aquellos preceptos o fuera de su observancia, en virtud de acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que contenga las ventanas o huecos de tolerancia'.

Tampoco la obra de reforma llevada a cabo en la finca número NUM001 durante el año 2008 presenta evidencia alguna que denote el carácter medianero de la pared en que se abre el hueco. La actuación realizada por los propietarios de dicha finca no consta trascendiera del saneamiento del enfoscado de la superficie orientada hacia su patio. La pasividad del propietario de la finca número NUM000 , que no denunció esa actuación, resulta acorde al abandono de esa pared con motivo de la obra ejecutada en el año 1993.

Por todo lo expuesto, prevalece la presunción legal iuris tantumdel carácter no medianero de la pared en que se abre el hueco del que disfrutaba la vivienda número NUM000 sobre el patio de la vivienda número NUM001 , por lo que nos hallamos en presencia de una servidumbre negativa, cuyo plazo de prescripción adquisitiva debe computarse desde el acto obstativo realizado por el dueño del predio dominante, que en el presente caso se produjo en Noviembre de 2008, sin que por tanto haya transcurrido el plazo de prescripción de veinte años resultante del art. 537 Cc .

QUINTO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c . procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Morata Cazorla en representación de doña Daniela , doña Angelina y doña Caridad contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Navalcarnero, bajo el número 872 de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0363-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 25 de noviembre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.