Sentencia Civil Nº 384/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 306/2012 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0005227

Recurso de Apelación 306/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 245/2009

APELANTE:C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000

PROCURADOR D./Dña. GUSTAVO GOMEZ MOLERO

D./Dña. Juan Luis

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR HORNERO HERNANDEZ

MC

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 245/2009 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Apelado-Demandante: Don Juan Luis , y de otra, como Apelado-Apelante-Demandado: Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 17 de Septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia estimo el punto nº 6 del suplico de la demanda, declarando la nulidad del acuerdo nº 1 respecto 'autorización y Agregación de las propiedades de D. Juan Luis , quedando aprobado el NO por mayoría' y el punto 12 del suplico en cuanto declarar es la legalidad de la desafección acordada por la comunidad de propietarios en las juntas de 17 de agosto del 2001 y de 31 de enero del 2002, así como la adquisición de la propiedad del pasillo desafectado, resultando una única finca privativa con un coeficiente del 15,30% y sin imposición de la condena y de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por cada una de las partes, admitiéndose en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes apeladas, quienes se opusieron en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 14 de junio de dos mil trece, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Mediante demanda presentada en el Juzgado Decano de Madrid el día 16 de enero de 2.009, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID, el demandante DON Juan Luis , como propietario del piso NUM001 NUM002 , buhardilla número NUM001 , buhardilla NUM002 y buhardilla de la casa, ejercita acción de impugnación de distintos acuerdos adoptados por la Comunidad en las juntas de 23 de septiembre de 2.006, 10 de julio de 2.008, y 18 de octubre de 2.008, por ser contrarios según se fundamenta en la demanda a la Ley de Propiedad Horizontal. En la sentencia de instancia se estimó que la acción había caducado respecto de los acuerdos adoptados en las Juntas de 10 de julio de 2.008 y de 23 de septiembre de 2.006, lo que ha de confirmarse.

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999, regula en el artículo 18 , la impugnación ante los Tribunales de los acuerdos de la Junta de Propietarios.

En el número 1 del artículo 18 se dice: 'Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales ... en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'. Y, en el número 3 de este artículo 18, se establece un plazo de caducidad para la acción impugnatoria de los acuerdos de la Junta de Propietarios. Se fija un plazo de 1 año cuando la impugnación se basa en que el acuerdo es contrario a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios (supuesto 'a' del número 1) y de 3 meses cuando la impugnación se basa en que el acuerdo resulta gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho (supuestos 'b' y 'c' del número 1). Ambos plazos comenzaran a computarse desde que se adoptó por la Junta de Propietarios el acuerdo que se impugna, salvo, para los propietarios ausentes de la Junta cuando se adoptó el acuerdo, para los que comenzaran a computarse desde que se les comunicó el acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ha sido acreditado en los autos que el demandante asistió a las dos juntas y tuvo pleno conocimiento de lo que en ellas se acordó, sin que impugnara los acuerdos en las mismas adoptados hasta la fecha de presentación de la demanda origen de estos autos.

SEGUNDO.-Por otra parte, también debemos recordar que el acta que se levanta con ocasión de la celebración de una junta de propietarios no tiene desde luego carácter constitutivo, de forma que la proclamación de los resultados de una votación contenidos en la misma no tiene tampoco tal carácter, resultando, por otra parte, que el acta indebidamente extendida no conlleva la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta, sin perjuicio de que ciertamente habrá que acreditar la efectiva adopción de los mismos y pueda instarse la rectificación de dicha acta.

En cualquier caso, lo que es evidente es que en el acta de una junta, que debe expresar la fecha y lugar de su celebración, el autor de su convocatoria y, en su caso, de los propietarios que la hubieren convocado, el carácter extraordinario o no de la misma, si se celebra en primera o segunda convocatoria, la relación de los propietarios asistentes y de los representados y los acuerdos adoptados, con indicación cuando fuere necesario para la validez del acuerdo de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor o en contra de los mismos así como de sus cuotas de participación, tal y como se dice en el Art. 19.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , difícilmente cabe que pueda incluirse el voto de los ausentes a quienes se notifique precisamente los acuerdos adoptados mediante la remisión de tal acta, conforme a lo dispuesto en el Art. 9 de la Ley ya referida, teniendo, eso sí, especial interés los votos discrepantes de los acuerdos que se hubieran adoptado expresamente manifestados por aquellos propietarios ausentes en la Junta, quienes deberán hacer constar su voto discrepante por cualquier medio que permita tener constancia de su documentación al Secretario de la Comunidad de Propietarios en el plazo de treinta días naturales, y ello, claro es, que en cuanto afecta al proceso de la formación de la voluntad de la comunidad por el sistema a que está sometido del denominado por algunos autores como 'voto presunto', que tiene un interés especial en los supuestos de acuerdos que exigen para su válida adopción de mayorías reforzadas, pero sin que desde luego tales votos ya presuntamente a favor del acuerdo, ya manifiestamente en contra del mismo, tengan que hacerse constar en el acta de la junta que se haya levantado y que en cualquier caso se encontrará ya cerrada antes del plazo para que bien se pueda manifestar el desacuerdo con los acuerdos adoptados o la conformidad con los mismos, teniendo en cuenta lo establecido en el número 3 del Art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el Art. 17.1ª párrafo 4º del mismo Texto.

TERCERO.-La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal después de establecer, en el artículo 17 , el régimen de mayorías requeridas para la adopción de un acuerdo en la junta de propietarios, consagra en el artículo siguiente, el 18, la acción de impugnación ante los Tribunales de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios, privando de legitimación activa, como es lógico, al propietario que hubiera votado a favor del acuerdo. Por lo demás la eficacia jurídica de la prosperabilidad de esta acción de impugnación se agota en la nulidad del acuerdo impugnado que se tiene por no adoptado.

La Ley de Propiedad Horizontal no concede al propietario que votó en la junta a favor de la adopción del acuerdo la acción de impugnación del acuerdo no adoptado. Lo contrario sería absurdo, pues, la eficacia jurídica en la que se agota la prosperabilidad de la acción impugnatoria, ya siempre se habría logrado desde un principio (tenerse por no adoptado el acuerdo propuesto en la junta).

La no adopción, en la junta general de propietarios, de un acuerdo por no lograrse la mayoría requerida por la ley no impide que en las juntas generales de propietarios sucesivas pueda de nuevo volverse a proponer el mismo acuerdo y, si en alguna se logra la mayoría requerida por la ley, se adopte. Lo que no cabe es que los propietarios que en la junta han votado a favor de un acuerdo que no ha logrado la mayoría requerida en la ley para ser adoptado, 'impugne' este acuerdo no adoptado, para que el Tribunal dé por aprobado y adoptado este acuerdo. Pues ello, nada tendrían que ver con una acción de impugnación de un acuerdo adoptado en una junta general de propietarios.

Al margen de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de propietarios (que es la ejercitada en el presente proceso), la Ley de Propiedad Horizontal protege a los propietarios que habiendo votado en la junta de propietarios a favor de un acuerdo éste no hubiera sido adoptado por no lograrse la mayoría requerida por ley, al decir, en el párrafo tercero y último de la norma 3ª del artículo 17 , después de indicar que en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, que: 'Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas'. Precepto eminentemente protector de las minorías, al que puede acudir, cualquiera de los propietarios que hubiere votado a favor de un acuerdo que no se hubiere adoptado por no alcanzar la mayoría exigida en la ley, para lograr que el tribunal modifique la voluntad colectiva de la comunidad de propietarios, teniendo por adoptado el acuerdo que no alcanzó la mayoría exigida en la ley, en base a la equidad. Pero ésta no es la acción que se ejercita en el presente proceso.

CUARTO.-Los acuerdos adoptados en la junta de 23 de septiembre de 2.006 no fueron impugnados ni en el plazo de tres meses ni en el del año que prevé la LPH, por lo que la acción se encuentra caducada, independientemente de la fecha en que se redacte el acta.

Por lo que se refiere a la Junta de 10 de julio de 2.008, se pretendía en la demanda la nulidad de los acuerdos 1 y 2, el acuerdo 1 no es tal puesto que no ha sido acreditado en autos que se llegara a acuerdo alguno tal y como se expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y se evidencia tras visionarse la vista celebrada en las actuaciones, de las testificales practicadas y de lo manifestado por el presidente de la comunidad, que son sin lugar a dudas contradictorias entre sí, por lo que no adoptado acuerdo alguno en el punto 1, ni este es contrario a la LPH, ni a los Estatutos, ni lesivo ni para la comunidad ni para algún propietario. Por lo que se refiere al punto 2, esto es, la elección como presidente de la comunidad a Don Severino , tal cuestión se ha resuelto correctamente en la sentencia de instancia al impugnarse la junta de acta de octubre de 2008

QUINTO.-Por último respecto de las impugnaciones efectuadas de acuerdos adoptados en la junta de 18 de octubre de 2.008, acción ejercitada dentro del plazo de tres meses pues la demanda lleva fecha de presentación en Decanato de 16 de enero de 2.009, cabe señalar:

Se pretende la nulidad de la junta al no haberse convocado con el orden del día solicitado por el actor y otros propietarios conforme a lo establecido en el artículo 16 LPH . En el art 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal se dice textualmente que 'La Junta de propietarios se reunirá, por lo menos, una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el Presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen, al menos, el 25 por 100 de las cuotas de participación', indicándose en el número 2 de este mismo precepto que ' La convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión con indicación de los asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará la primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9 ...'. Entendiéndose por la mayor parte de la doctrina que de la dicción de este precepto desprende que solo si el Presidente no cumple con la obligación de convocar la Junta al efecto requerida por el número de propietarios a que la Ley se refiere, pueden hacerlo éstos directamente. En el presente caso ha sido acreditado con el documento 17, acta de la junta general extraordinaria de la comunidad de la reunión celebrada el 18 de octubre de 2.008, bajo la presidencia de Don Severino que este convocó la junta según consta en el documento 14 de la demanda en fecha 12 de octubre de 2.008 con arreglo a un orden del día semejante al solicitado por los indicados tal y como se evidencia de los documentos aportados con la demanda y fundamentalmente con el documento de fecha 5 de octubre de 2.008 por Don Juan Luis , Don Baltasar , Doña Gregoria y Don Felix , pues coinciden, excepto en lo relativo al punto 4.- que es el que interesa al demandante, a saber la ratificación del acuerdo adoptado en la anterior Junta sobre autorización de la comunidad a Don Juan Luis para todas las obras realizadas en el piso NUM001 NUM002 y anejo, buhardilla izquierda y buhardilla derecha, así como autorización de la agregación del piso NUM001 NUM002 , anejo, buhardilla izquierda y buhardilla derecha en una sola finca, con modificación del título constitutivo, autorizando al presidente para otorgar las escrituras públicas necesarias para ello.-

Que el orden del día solicitado por los comuneros en su escrito de 5 de octubre de 2.008 no coincida con el orden del día elaborado por el presidente para la convocatoria de la junta extraordinaria no supone la nulidad de la junta, sino que el comunero debe instar al presidente que se convoque junta con dicho orden del día o en su caso, si el presidente no cumple, convocar la junta con dicho orden del día por el número de propietarios que prevé la LPH, cosa que no se pretende en este procedimiento.

Así mismo se pretende la nulidad de la junta celebrada el día 18 de octubre 'al ratificarse el nombramiento de Don Severino como presidente al no constar que el mismo sea propietario y por tanto pueda ejercer el cargo de presidente.' Tal petición ha de ser nuevamente rechazada por los mismos fundamentos de la sentencia de instancia, y si bien no se hace referencia a dicha cuestión en el recurso, ha de hacerse hincapié en la misma dado el suplico del mismo, esto es, ' que se estime íntegramente la demanda, en cuyo punto 5 del suplico se solicita lo anteriormente señalado.

SEXTO.-Se pretende así mismo que se declare la nulidad de la junta extraordinaria de 18 de octubre de 2.008 al ejercer en la misma como secretaria una vecina y no existir dicho cargo en la comunidad ni haberse nombrado por la junta. Efectivamente de la lectura de las actas anteriores se infiere que no se ha designado formalmente a Doña Aurelia como secretaria de la junta, si bien en la junta celebrada estaban presentes los copropietarios que representan el 100% de las cuotas comunitarias y ninguno se opuso a que la Sra. Aurelia actuara como secretaria en la junta, como no se opusieron ni en la junta de 23 de septiembre de 2.006, por lo que siendo copropietaria tal defecto formal, como también el de que se admita a la Sra. Macarena en otras juntas como secretaria sin nombramiento de la junta, no implica que las juntas celebradas sean nulas.

SEPTIMO.-Como se ha dicho en el fundamento de derecho tercero de esta resolución la Ley de Propiedad Horizontal no concede al propietario que votó en la junta a favor de la adopción de un acuerdo acción de impugnación del acuerdo no adoptado. En la junta de 18 de octubre de 2.008 el Sr. Juan Luis propuso que se le autorizara la agregación de sus propiedades y no se le autorizó por lo tanto no adoptándose el acuerdo no cabe su impugnación y en este punto ha de revocarse la sentencia de instancia que declara nulo un acuerdo que no se adoptó.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la impugnación del acuerdo relativo a que se requiera al Sr. Juan Luis en calidad de arquitecto de la obra de la ITE, por considerarlo el actor lesivo a sus intereses, tal impugnación ha de basarse en que se lesionan sus intereses como comunero de la finca sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 y no como profesional con el que esta comunidad contrató, por lo que el acuerdo es válido y no puede predicarse la nulidad del mismo.

NOVENO.-Por último y en cuanto al punto 12 de lo solicitado en la demanda de los documentos aportados y tras un nuevo examen de las actuaciones se infiere que la declaración que se efectúa en el fallo de la sentencia de la legalidad de la desafección efectuada por la comunidad de propietarios en la juntas de 17 de agosto de 2.001 y 31 de enero de 2.002 y la adquisición por parte del actor de la propiedad del pasillo desafectado, lo que da como resultado una finca privativa con un coeficiente de 15,30%, está correctamente acordado en los términos que de los fundamentos de derecho y las pruebas practicadas en el acto del juicio se relacionan en la sentencia, sin que quepa añadir a los mismos los pronunciamientos que insta el actor al no haber ejercitado según consta en la fundamentación jurídica de la demanda, más acciones que las derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo la pretensión que se ejercita con arreglo al complemento que se pretende una acción declarativa de dominio tal y como correctamente se fundamenta en la sentencia de instancia.

DECIMO.-Por lo que antecede, el recurso de apelación formulado por la representación de DON Juan Luis ha de ser desestimado con imposición de las costas del recurso causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID supone la no imposición de las costas del recurso (398.2 LEC).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Hornero Hernández en nombre y representación de DON Juan Luis frente a la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2.010 en autos los autos de juicio ordinario 245/90 por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de MADRID con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de MADRID el 17 de septiembre de 2.010 en autos los autos de juicio ordinario 245/90 acordando en su lugar: que estimando parcialmente la demanda en el punto 12 del suplico procede declarar la legalidad de la desafección acordada por la comunidad de propietarios en las juntas de 17 de agosto de 2.001 y de 31 de enero de 2.002, así como la adquisición de la propiedad del pasillo desafectado, resultando una única finca privativa con un coeficiente del 15,30 % y sin imposición de la condena de las costas causadas a ninguna de las partes. No procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.