Sentencia Civil Nº 384/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 821/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 821/2012

Autos nº 861/2010

J. Instrucción Nº 1 de Arona-Antiguo Mixto Nº 6-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de octubre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 861/2010, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona - antiguo Mixto nº 6 de Arona-, promovidos por D. Argimiro , representado por el Procurador Dª Mª Isabel Navarro Gómez, y asistido por el Letrado Dª Leticia Herrera Pérez, contra Dª Celestina , representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistida por el Letrado D. José Antonio González Acosta, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Elena Hernández Martín, dictó sentencia el 24 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navarro Gómez, en nombre y representación de don Argimiro , contra doña Celestina , modificando y quedando así las siguientes medidas:

a) El padre podrá y deberá con el hijo menor habido en el matrimonio los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que lo reintegrará en el domicilio materno, 30 días durante las vacaciones de verano a elegir de forma alterna correspondiendo elegir al padre los años pares, y a la madre los años impares, y cumpleaños y día de reyes a disfrutar de forma alterna por los padres correspondiendo al padre el cumpleaños de los años pares y el día de reyes los impares y a la madre los contrarios.

b) El padre deberá abonar a la esposa, 120 euros al mes en concepto de pensión de alimentos para el hijo, cifra que deberá ingresar los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe o venía haciendo con anterioridad. Esta cantidad será objeto de revisión anual según los incrementos que experimente el IPC.

c) Los gastos del colegio (comedor) y los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que el actor, padre de los hijos comunes de los contendientes instaba la modificación de las medidas adoptadas a raíz de la crisis matrimonial, ratificadas judicialmente; en ella reclamaba la variación de su aportación, que quedó fijada en sólo 120 euros mensuales como alimentos para el hijo habido en el matrimonio.

Disconforme, pese a tan escasa cuantía, el padre alza el recurso de apelación que la Sala se dispone a abordar, recurso que se ciñe a la pretensión de reducir, aún más, la cantidad citada, proponiendo 100 euros mensuales.

El recurso es objeto de impugnación por parte de la representación letrada de la madre.

SEGUNDO.- La modificación de medidas adoptadas en materia de familia por divorcio (o su equivalente de resolución judicial estableciéndolas de igual forma en las parejas estables, sean de hecho o de Derecho, es decir, inscritas) están sujetas a un régimen restrictivo, especialmente cuando han surgido del acuerdo de las partes materializado en Convenio. A tal fin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-3-01 , razonó que 'para que obtenga amparo jurisdiccional la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa, se requiere en atención a la interpretación que ésta Sección viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil , la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y, D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas'.

Por otra parte, los arts. 90 y 91 CC permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. En tal sentido, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir, no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba y acreditamiento.

Respecto de la modificación de medidas previamente adoptada en resolución judicial, la jurisprudencia ha señalado que la existencia de una modificación radical de las circunstancias debe ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. La alteración de las circunstancias debe ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutiva. La ST AP Baleares de fecha 9-5-02 indica que la fuerza argumentativa debe concretarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y lo excepcional su modificación. Así es necesario acreditar cumplidamente hechos nuevos, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Conforme al art. 217 LECv. La carga de la prueba recae sobre el cónyuge que solicita la modificación (ST AP Madrid 5-2-02 y 24-1-02).

TERCERO.- La Sentencia razona debidamente la necesidad de alterar el régimen económico (aparte del de visitas, no combatido) al dar por acreditada la alteración de las circunstancias indicadas, en particular el incremento de ingresos del actor.

Al respecto, la Sentencia de esta Sala de 20-2-12 razonó, en relación con el llamado 'mínimo vital' para el sostenimiento de la prole, que 'En relación con el motivo de recurso, tratándose de hijos menores como en este caso, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 180 euros al mes.

Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, también en situación de desempleo, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto, por lo que en definitiva, es de apreciar que la cantidad de 180 euros al mes, con la que se aquietó la demandante, no puede reputarse excesiva, antes al contrario, como venimos reiterando, para las necesidades de la hija en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, ha de considerarse que no llega para subvenir al mínimo vital; pero además no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el recurrente, pues aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva, de modo que la obligación ha de establecerse sin condicionamiento alguno a la eventualidad de que el padre trabaje o no, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, es decir, que no se estima que las alteraciones económicas, ocasionales o discontinuas, puedan afectar a la cuantía de la pensión, al margen, claro esta, de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente, y puesto que en ningún caso puede obviarse, como pide el recurrente, la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ).

Por lo demás, los razonamientos de la Sentencia de instancia, son suficientemente completos en general y, en particular, (por ser lo aquí debatido) respecto a la cantidad dineraria fijada como alimentos para contribuir a la atención del menor, que, como se ha visto, incluso es inferior a la cantidad-suelo que esta Audiencia ha considerado como mínimo vital (180 euros mensuales).

Por tanto, la pretensión de una superior reducción de esta ya magra cantidad debe ser resueltamente rechazada.

CUARTO.- Procede la imposición de costas al recurrente, siguiendo lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Argimiro , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la Sentencia recurrida, con imposicion de costas al recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.