Sentencia Civil Nº 384/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1120/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0130452
Recurso de Apelación 1120/2014
Autos Nº: 1181/11
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Eugenia
Procuradora: DOÑA MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ
Apelado-demandado: DON Porfirio
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 1181/11 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Eugenia , representada por la Procuradora Doña María
Isabel García Martínez.
De la otra, como apelado-demandado Don Porfirio .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Eugenia contra Porfirio debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 28.08.2001 en Madrid, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas: 1.- El hijo menor de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Eugenia si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia ( bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerlo en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá la mitad de las vacaciones escolares de verano del menor.

Tomando como referencia el calendario del centro escolar al que al que acuda el menor los periodos vacacionales de las Vacaciones de verano a fin de su reparto serán los siguientes: Primer período: Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

Segundo período: Desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales períodos se distribuirán de la siguiente forma: Los años impares, estará con la madre el primer período y con el padre el segundo.

Los años pares, estará con el padre los primer periodo y con la madre el segundo.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Porfirio abonará a Eugenia la cantidad de 300 euros mensuales por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Eugenia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se fije de pensión de alimentos de 450 euros al mes y 300 euros de pensión compensatoria y alega entre otras razones que la sentencia no se pronuncia sobre la pensión compensatoria y señala que los gastos del menor en general son de unos 800 euros al mes y explica que tiene intención de alquilar una vivienda y recuerda que el padre tiene como vigilante de seguridad de la OTAN en Bruselas un sueldo de unos 3000 euros al mes y refiere que ella ganaba unos 500 euros cuando trabajaba .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 13 años de edad como nacido el 3 de junio de 2001 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos del hijo común dado que el hijo acude a un colegio concertado de forma que los gastos que tiene , 'si le deja a comedor ' - declara la interesada en el acto de la vista oral, son de unos 120 euros al mes , significando en todo caso que el menor genera los gastos propios y habituales de un niño de su edad no constando por otra parte los ingresos del padre - residente y trabajador en Bélgica - al margen de los alegatos de la madre , carentes de corroboración documental o probatoria de cualquier otra clase .

En esta tesitura la Sala estima conforme a derecho aquellos parámetros cuantitativos de la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmada .



TERCERO.- Se planea también cuestión en torno a la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa ahora recurrente - demandante de empleo - de 53 años como nacida el NUM000 de 1961 contrajo matrimonio el 28 de agosto de 2001 , conviviendo el matrimonio unos 8 ó 9 años y se encuentra en paro , sin percibir ninguna prestación, al tiempo que tiene reconocido el derecho a litigar gratuitamente .

Consta, asimismo, que la ahora recurrente tiene otras dos hijas de una previa relación matrimonial disuelta en virtud de sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2000 , y declara expresamente en el acto de la vista oral que se le ha acabado la prestación , viviendo en el domicilio de sus padres con el niño . Aquel extremo de la percepción de prestación social se corrobora documentalmente con la certificación de la D.

Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal que acredita unos ingresos diarios de 14,20 euros desde el 1 de abril de 2012 hasta el 15 de noviembre de 2012 y posteriormente por el mismo importe desde el día 16 de noviembre de 2012 hasta el 15 de mayo de 2013.

De esta forma es claro que durante la vida conyugal la interesada trabajó y percibió ingresos y remuneraciones por aquella actividad laboral , manifestando en el propio recurso de apelación tal extremo, de modo que al no haberse acreditado la existencia de un desequilibrio económico consecuencia de la separación matrimonial - desconociendo la situación, ingresos , condiciones de trabajo del ex - esposo - la Sala no pude concluir en la estimación del recurso debiendo por ello rechazar la pretensión apelante en lo tocante a la pensión compensatoria, declarando expresamente que no procede reconocer tal derecho y supliendo en este sentido la omisión que la sentencia - subsanado así la infracción de las disposiciones del artículo 218 de la LEC ..,- apelada contiene.

Se rechaza este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Eugenia contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1181/11, entre dicha litigante y Don Porfirio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, supliendo asimismo la omisión que la misma contiene en orden a la pensión compensatoria, declarando expresamente que no procede reconocer el derecho a la pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1120- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe