Sentencia Civil Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 528/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 384/2016

Barcelona, 19 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 528/2015

Efectos Ruptura Pareja Estable n. 264/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 14 Barcelona

Apelante: Carmela

Abogada: Esther Pérez Martínez

Procurador: Francisco Toll Musteros

Apelado e Impugnante: Joaquín

Abogado: José A. Alcalde Forniells

Procuradora: Noemi Xipell Lorca

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 31-7-2014 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovidos por D. Joaquín representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Noemi Xipell Lorca contra Dª Carmela representado por el Procurador de los Tribunales Sr Francisco Toll Musteros sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Sebastián y Maribel de forma compartida a ambos progenitores manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. El régimen de estancias de los hijos con cada progenitordurante el curso escolar será: la madre los tendrá consigo desde la salida del centro escolar los lunes hasta la entrada el miércoles, y el padre desde la salida del centro, el miércoles por la tarde, hasta la entrada el viernes por la mañana, siendo compartidos los fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y de la Semana Santa y dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años pares y a la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada por el tiempo de cinco años.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores de manera que con independencia de la guarda compartida establecida el padre contribuirá con la cantidad mensual 900 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mitad los posibles gastos extraordinarios de los hijos.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17-5-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha acordado la guarda compartida de los hijos con una distribución temporal de fines de semana alternos desde el viernes al lunes y dos días entre semana con cada progenitor, lunes y martes con pernocta con la madre y miércoles y jueves con pernocta con el padre y mitad de los periodos vacacionales. La madre recurre la modalidad de guarda acordada y solicita la guarda individual materna. Alega en síntesis que los turnos de trabajo del padre hacen inviable la guarda compartida y que si accedió a que los niños estuvieran conviviendo con ambos antes de la sentencia fue para evitar conflictos.

La sentencia funda la medida adoptada básicamente en el contenido del informe del EATAF que aprecia en los dos progenitores las cualidades necesarias y que recoge el consenso de los dos padres con el sistema pactado tácitamente. Estima asimismo que no se ha acreditado que los horarios laborales del padre impidan la modalidad de guarda compartida y que no consta que los niños se encuentren afectados.

Efectivamente y como recoge la sentencia, el informe del EATAF de junio de 2014 señala que hay acuerdo en la distribución temporal de la guarda (con la madre los lunes y miércoles y con el padre los martes y jueves, y fines de semana alternos de viernes a lunes) y que los progenitores no identifican ninguna problemática de relevancia en los menores asociada a las alternancias descritas concluyendo que concurren indicadores que apuntan la viabilidad y sostenibilidad de una organización familiar basada en la coparentalidad y la coeducación e indicando en cuanto a la distribución temporal que la actual es fruto de un consenso parental y que no da signos de disfunción. Del contenido del interrogatorio practicado se desprende que la queja u objeción de la madre a la guarda compartida se centra en la alegada incompatibilidad de horarios laborales del padre con el cuidado de los niños y la delegación constante de su cuidado a familiares como la abuela y la tía. La organización horaria de la jornada laboral del padre es explicada por el mismo y por un testigo que trabaja en la misma empresa. No son horarios fijos sino que depende del trabajo que haya cada día el padre debe trabajar por la mañana o por la tarde y los trabajos por la noche y fines de semana son voluntarios. Tal y como se señala en la sentencia, no se ha probado que los horarios laborales del padre hayan incidido de forma negativa en el cuidado de los niños. El informe del EATAF indica que no hay signos de disfunción y no se ha aportado prueba alguna indicativa de malestar o perjuicio en los menores.

Es por ello que procede la confirmación de la sentencia. Apreciamos que la distribución temporal acordada en la misma, pese a afirmar que se mantienen la acordada por los padres y que está funcionando, ha alterado los días entre semana que los niños están con el padre y con la madre. Los padres habían acordado que los hijos estarían con el padre los martes y jueves con pernocta y con la madre los lunes y los miércoles y la sentencia ha agrupado los días entre semana que están con cada progenitor sin razonar los motivos del cambio. No obstante lo anterior y aunque se trate de un error, los padres no han solicitado su rectificación por vía ni de aclaración ni de recurso, entendemos que la distribución temporal acordada, por regla general, es más adecuada en tanto comporta menos cambios de domicilio y siempre puede ser alterada por los progenitores si consideran que la anterior resulta más ajustada a su propia organización familiar.

Se desestima por tanto el recurso.

SEGUNDO.- La sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de cinco años. Dicho pronunciamiento es recurrido por la madre que solicita que la atribución del uso se haga de forma ilimitada y por el padre que solicita no se haga atribución de uso.

Habiéndose acordado la guarda compartida el criterio legal de atribución recogido en el art. 233-20 CCC es el de mayor necesidad y la atribución ha de ser necesariamente temporal. Así lo ha señalado entre otras la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015 ( ROJ: STSJ CAT 11008/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11008) que dice que 'Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron'. En cuanto al plazo que debe establecerse la referida sentencia señala que 'Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido'.

En el supuesto contemplado, se ha acreditado por la madre que se encuentra en una situación de mayor necesidad económica que el padre. El padre trabaja en la empresa ESTIBARNA con unos ingresos medios de unos 4.500 euros netos al mes según se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas. La madre dejó de trabajar durante la convivencia por razón del cuidado de los hijos y ha empezado a trabajar en dos empresas, como tele operadora por las mañanas y dos tardes a la semana. Sus ingresos son de unos 800 euros al mes. La vivienda esta gravada con una hipoteca de cuota mensual 1014 euros. No hay previsión de mejoría de las condiciones laborales de la madre que permitan fijar un plazo inferior a la mayoría de edad de los hijos (criterio legal para los supuestos de guarda individual) aun cuando la guarda acordada sea la compartida y la convivencia de los niños con la madre en determinados periodos de tiempo es también un factor a valorar en la concreción de la entidad y duración de su necesidad. La madre necesita de la vivienda para sí y también para poder vivir con sus hijos cuando están bajo su guarda. Entendemos que debe garantizarse la viabilidad de la guarda compartida y para ello es necesario garantizar las condiciones de vivienda adecuada del progenitor más desfavorecido y sin previsión clara de mejora de sus condiciones laborales. La diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor en este caso es importante, las posibilidades de mejora de la madre escasas lo que justifica que se amplíe la duración del uso atribuido hasta la mayoría de edad de los hijos, lo que conduce a estimar en parte el recurso formulado por la madre y a desestimar la impugnación del padre.

TERCERO.- La sentencia ha establecido una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre de 900 euros al mes. La madre solicita en su recurso 1.216 euros para cada hijo, el Ministerio Fiscal una pensión no inferior a 700 euros por hijo y el padre computa los gastos de los hijos (escolares y extraescolares) en 700 euros y solicita que el padre contribuya en un 75% de los gastos y la madre en un 25%.

Las circunstancias económicas de ambos progenitores han quedado expuestas en el fundamento jurídico anterior. El padre tiene unos ingresos medios de 4.500 euros netos al mes, la madre de 800 euros netos, la cuota hipotecaria es de 1.014 euros/mes y el padre vive en un piso de alquiler de 800 euros/mes. Los gastos escolares y extraescolares de los hijos ascienden a unos 700 euros al mes. El uso de la vivienda se ha atribuido a la madre hasta la mayoría de edad de los hijos lo que debe computarse como alimentos en especie (art. 233-20,7 CCC). La guarda acordada es compartida y en este caso implica un reparto igual del tiempo de guarda entre uno y otro progenitor, pero ello no autoriza a acordar que cada progenitor asuma a su costa todos los gastos de manutención derivados de la guarda y que solamente se acuerde una contribución a los gastos ajenos a dicha manutención como son los escolares y extraescolares. Esto es lo que pretende el padre con su petición que debe ser denegada en tanto es contraría al principio de proporcionalidad que rige esta materia (art. 237-9 CCC) pues la diferencia de ingresos autoriza en este caso a establecer una contribución dirigida a cubrir parte de los gastos de manutención derivados de la guarda materna. Los ingresos que percibe la madre no son suficientes para cubrir todas las necesidades de los hijos derivadas de la guarda y las suyas propias por lo que debe fijarse una cantidad superior tendente a cubrir dichas necesidades.

Los ingresos del padre, una vez cubierto el gasto de alquiler de su vivienda y el coste que le corresponde de la hipoteca, superan sensiblemente los 3.000 euros. Los ingresos de la madre, una vez cubierto el coste de la hipoteca, no alcanzan los 300 euros. Teniendo en cuenta que los gastos escolares y extraescolares de los hijos alcanzan una suma aproximada de 700 euros al mes, entendemos que la pensión proporcionada (art. 237-9 CCC) a los ingresos de ambos progenitores y gastos de los hijos es la de 1.200 euros al mes para los dos. La solicitada por la madre se considera excesiva e injustificada y dejaría al padre en una situación que no le permitiría asumir los gastos de sus hijos cuando los tuviera en su compañía.

En consecuencia se estima en parte el recurso de la madre y la impugnación del Ministerio Fiscal y se desestima la impugnación del padre.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas, en cuanto al recurso formulado por la Sra. Carmela al haber sido parcialmente estimado y en cuanto a la impugnación formulada por el Sr. Joaquín , atendiendo a la naturaleza de las cuestiones controvertidas y a las dudas de hecho que por regla general se plantean al resolver dichas cuestiones.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Carmela y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Joaquín , contra la sentencia de 31-7-2014 del Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona en autos de Efectos de Ruptura de Pareja Estable n. 264/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

1.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a Carmela hasta la mayoría de edad de los hijos.

2.- Como pensión de alimentos a cargo del padre para los hijos se fija la suma de 1.200 euros al mes (600 euros para cada hijo) que se abonarán en los términos y condiciones establecidos en la sentencia apelada desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.