Sentencia Civil Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 8/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 70/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 8/2015.

SENTENCIA Nº 384/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 70 de 2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Gustavo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Cobos Berenguer y defendido por el Letrado Don Manuel Ramón Legazpi Buide, contra Doña Camila , representada en esta alzada por Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María Jerez del Monte y defendida por el Letrado Don Arturo García-Verdugo Orozco; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido parcialmente al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 70/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:ESTIMANDO PARCIAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobos Berenguer actuando en nombre y representación de don Gustavo contra doña Camila , sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en Juicio Verbal sobre Medidas de Unión de Hecho, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Establecer el siguiente régimen de comunicación y visitas a favor del padre, don Gustavo para con su hijo menor de edad Luciano :

-Fines de semana alternos, que, en caso de desacuerdo, serán el primero y tercero de cada mes, desde el viernes a la hora de salida del Centro escolar en que el menor está matriculado hasta las 19'30 horas del domingo, con pernoctación. En caso de fines de semana que vayan precedidos o secundados de días festivos, el derecho del progenitor a quien corresponda tener al hijo en su compañía se extenderá a tales días. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán de modo que no sea infringida cualquier medida cautelar o pena de alejamiento vigente que pudiera imponerse a don Gustavo para la protección de doña Camila , quienes contribuirán en todo caso al estricto cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas establecido. Las personas distintas de los progenitores que puedan intervenir a tal fin serán, en todo caso, de confianza de los propios progenitores que estos designen de común acuerdo. En su defecto, se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio donde resida el menor con su madre.

-Vacaciones:

Época estival. Durante los meses de julio y agosto se distinguirán cuatro períodos de quince días, de modo que a cada progenitor corresponderá permanecer en compañía del menor durante dos de tales períodos. Pues bien, en caso de desacuerdo sobre la elección de los correspondientes períodos, a la madre corresponderá elegir en los años pares y al padre en los años impares.

Época de Navidad. Se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20'00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde dicho día y hora hasta las 14'00 horas del día 6 de enero. Pues bien, en caso de desacuerdo sobre la elección de período, a la madre corresponderá el primer período en los años pares y al padre corresponderá el primer período en los años impares.

Época de Semana Santa y en vacaciones de la llamada 'semana blanca': se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde las 17'00 horas del viernes inmediatamente anterior a la semana de referencia -Viernes de Dolores, tratándose de Semana Santa, según la tradición- hasta las 17'00 horas del miércoles -tratándose de Semana Santa, será Miércoles Santo-, y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20'00 horas del día anterior al de la reanudación de las clases. Pues bien, en defecto de acuerdo, la madre podrá elegir período en los años pares y el padre en los años impares.

En período vacacional quedará suspendido el régimen de visitas establecido para fines de semana y día entre semana. No obstante, las recogidas y restituciones del menor Luciano se efectuarán, igualmente, de modo que no sea infringida cualquier medida cautelar o pena de alejamiento vigente que pudiera imponerse a don Gustavo para la protección de doña Camila , quienes contribuirán en todo caso al estricto cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas establecido. Las personas distintas de los progenitores que puedan intervenir a tal fin serán, en todo caso, de confianza de los propios progenitores que estos designen de común acuerdo. En su defecto, se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio donde resida la menor con su madre.

El progenitor, don Gustavo , podrá comunicar diariamente por vía telefónica con su hijo menor Luciano en el intervalo comprendido entre las 19'00 y las 20'00, competiendo al primero sufragar y aportar los dispositivos necesarios que hagan posible tal comunicación. Igual derecho en los mismos términos descritos tendrá la progenitora, doña Camila , en aquellos períodos en que el menor se halle en compañía de su padre, don Gustavo . Ambos progenitores contribuirán en todo caso al estricto cumplimiento del régimen de comunicaciones establecido.

2º) No acceder a la petición de fijar en la cantidad de cien (100) euros la cantidad establecida en concepto de 'pensión alimenticia' a que se hace referencia en el apartado Tercero del Fallo de la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 recaída en Juicio Verbal sobre Medidas de Unión de Hecho tramitado bajo el número 7/2008 en el Juzgado de Instrucción número Dos de DIRECCION000 , por lo que continúa rigiendo la cantidad de doscientos (200) impuesta en dicha Resolución.

3º) Acordar, respecto de la solicitud de comunicación telefónica con el menor a que refiere el suplico de la demanda que ha dado inicio a este Proceso, estar a lo establecido en el último párrafo régimen de comunicación y visitas indicado en el apartado 1º) de esta Resolución.

4º) No acceder a la petición consistente en que 'la madre remita puntualmente información sobre las calificaciones y ausencias escolares del menor'.

5º) No acceder a la petición consistente en que 'durante las estancias del menor con su padre, la madre le entregará su tarjeta sanitaria, su DNI, el material escolar y libros necesarios para la realización de sus tareas escolares'.

6º) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este proceso.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiéndose adherido parcialmente al recurso el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del actor en disconformidad con los pronunciamientos relativos a régimen de visitas, comunicaciones y estancias, a la desestimación de la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, y al deber de comunicación de la madre respecto del hijo, documentación del menor, comunicación telefónica del padre con el hijo, y supresión de las alegaciones relativas a los juzgados de violencia sobre la mujer. Con carácter previo, se alega en el recurso, la infracción de normas y garantías procesales, que fue denunciada en el acto de la vista, respecto de la admisión de la prueba consistente en un informe de psicóloga y trabajadora social, elaborado con entrevistas a todo el entorno familiar de la apelada y con entrevista individual y semiestructurada al hijo, sin el conocimiento y consentimiento del padre, informe que fue presentado en el acto de la vista con manifiesta infracción de los artículos 336 y 337 LEC , sin que lo aportara ni anunciara en el escrito de contestación a la demanda, causando indefensión al apelante. En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias, interesa en primer lugar, respecto de las comunicaciones telefónicas, que se recoja expresamente que la madre deberá permitir el ejercicio de este derecho facilitando al hijo dicha comunicación. En segundo lugar, en cuanto a las estancias, aun estando conforme con la sentencia recurrida, interesa al recurrente que se hagan ciertas precisiones, de una parte, en lo que se refiere a los fines de semana alternos, que en la sentencia recurrida se manifiesta que en caso de desacuerdo será el primero y el tercero de cada mes, pronunciamiento con el que no está conforme el recurrente, porque hay meses con cinco fines de semana, como por ejemplo los meses de marzo, mayo, junio, agosto y noviembre de 2014, encontrándose en dichos supuestos el padre con la posibilidad de no poder ver a su hijo en tres semanas, debiendo establecerse por fines de semana alternos, pronunciamiento con el que igualmente discrepa el Ministerio Fiscal. De otra parte, en lo que se refiere la época estival, referida sólo a los meses de julio y agosto y a su división en cuatro periodos, dos para cada progenitor, la parte recurrente alega que dicha distribución no es equitativa, toda vez que las actividades escolares del hijo menor no concluyen e inicien el último día de julio y el primer día de septiembre, respectivamente, sino que suelen concluir sobre el 20 de junio iniciándose el período escolar el 10 de septiembre, interesando el apelante que dichos 20 días también forman parte del periodo vacacional. E igualmente, en lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, se aduce en el recurso, que teniendo cuenta que el domicilio de la madre se encuentra en Mijas y el del padre en Madrid, resulta incongruente que en la sentencia se distingan dos periodos concluyendo el primero a las 20 horas del día 31 de diciembre, lo que obligaría al padre, cuando la correspondiese el segundo período a tener que pasar el fin de año en Málaga, fuera de su hogar familiar, considerándose que el primer periodo deberá concluir el 30 de diciembre a las 20 horas, y terminar el 7 de enero, y en cuanto al 6 de enero, considera que lo más equitativo es que cada año el hijo lo pase con un progenitor. En cuanto al lugar de recogida y entrega del menor, solicita que cuando le corresponda al recurrente recogerlo en período escolar, podrá hacerlo en el centro escolar debiendo hacerlo en el domicilio del menor cuando no existan actividades escolares, no existiendo orden de alejamiento alguna de la apelante respecto de la apelada, ni procedimiento abierto del que pueda derivarse, por lo que interesa sean suprimidas todas las referencias. Se recurre en segundo lugar el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia del hijo cuya pretensión modificativa se desestima, alegando que lo único que ha quedado acreditados es que percibe 500 € en concepto de salario al mes y el hecho de que alguna vez actuase como mediador inmobiliario y obtuviese unos ingresos extras, no implica que actúe como API ni que se dedique a este tipo de operaciones, debiendo además desplazarse de Madrid a Málaga para cumplir con el régimen de visitas, lo que debería tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía, invocando la STS de 26 de mayo de 2014 , interesando se tenga en cuenta a fin de evitar una nueva demanda de modificación de medidas. En tercer lugar, se recurre la desestimación de la petición realizada por el apelante solicitando que cuando el menor se encuentre su compañía a la madre le entregue con su tarjeta sanitaria, su DNI, el material escolar y libros necesarios para la realización de sus tareas escolares, invocando una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 11 de diciembre de 2006 .

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Debemos tener en cuenta que en el presente caso, la sentencia estima acreditado un cambio en las circunstancias por el desplazamiento del progenitor no custodio Madrid, que determina que se introduzca una serie de modificaciones en el régimen de comunicación, visitas y estancias del mismo con el hijo.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a analizar los diversos motivos de fondo del recurso planteado, se ha de principiar esta resolución desestimando la denuncia de infracción de normas y garantías procesales por la admisión a la parte demandada en el acto de la vista del informe pericial, que además no ha sido fundamental para la decisión de la litis, por lo que en modo alguno se le ha causado indefensión, y que en cualquier caso, además de no formularse protesta frente a su admisión, ésta resulta procedente, de conformidad con el artículo 752.1 LEC , debiendo tenerse en cuenta que las medidas relativas a los menores pueden adoptarse de oficio.

Para resolver sobre la impugnación del régimen de visitas, debe recordarse que estamos ante una cuestión de orden público, y que debe prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones.Comotiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

Comenzando con la impugnación del pronunciamiento relativo a los contactos telefónicos, no resulta procedente complementar el pronunciamiento de instancia, que bien pudo ser objeto de un recurso de aclaración y complemento, estimando que el mismo resulta completo, y que el reconocimiento del derecho a comunicarse con el padre, lleva implícito el deber de la madre de facilitar dicha comunicación, y en este sentido debemos tener en cuenta que se acuerda por el juzgador a quo en los siguientes términos, que se estiman correctos: 'El progenitor, don Gustavo , podrá comunicar diariamente por vía telefónica con su hijo menor Luciano en el intervalo comprendido entre las 19'00 y las 20'00, competiendo al primero sufragar y aportar los dispositivos necesarios que hagan posible tal comunicación. Igual derecho en los mismos términos descritos tendrá la progenitora, doña Camila , en aquellos períodos en que el menor se halle en compañía de su padre, don Gustavo . Ambos progenitores contribuirán en todo caso al estricto cumplimiento del régimen de comunicaciones establecido.' Reconociéndose en la sentencia apelada igual derecho de comunicación telefónica a ambos progenitores, cuando el hijo no esté en su compañía, resulta patente que el progenitor en cuya compañía esté el menor, deberá favorecer y procurar este derecho, sin que sea procedente una mayor concreción del pronunciamiento.

En cuanto al régimen de visitas al progenitor no custodio los fines de semana alternos, compartimos, al igual que el Ministerio Fiscal, la improcedencia del pronunciamiento subsidiario de la sentencia apelada, que establece, que en caso de desacuerdo, será el primero y el tercero de cada mes, porque ello conlleva un reparto no equitativo de los fines de semana en aquellos meses que tengan cinco fines de semanas en lugar de cuatro, pronunciamiento que no se razona en la sentencia apelada, y que tampoco justifica el interés del menor. Por ello, resulta procedente suprimir dicho pronunciamiento, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno respecto de que no haya acuerdo de las partes, porque la propia dinámica del régimen de visitas de fines de semana alternos determinará a qué progenitor corresponde cada uno de ellos.

En cuanto a la impugnación del pronunciamiento del régimen de estancias en Navidad, esta Sala comparte con el apelante y el Ministerio Fiscal, la improcedencia de la recogida y entrega el día 31 de diciembre a las 20,00 horas, resultando procedente que se señale como inicio del segundo periodo el 30 de diciembre a las 17,00 horas, para que cuando corresponda al padre le dé tiempo de viajar a Madrid, debiendo finalizar el segundo período el 6 de enero a las 14,00 horas, como se recoge en la sentencia apelada porque ello permite que el menor esté con ambos progenitores dicho día tan señalado, sin que proceda prolongarlo hasta el 7 de enero, ya que hay años escolares en los que el curso comienza en dicho día. Por el contrario, ha de ser desestimada la pretensión de ampliación de las vacaciones escolares a las partes no lectivas de los meses de junio y septiembre, porque el recurrente no acredita que ello redunde en interés del menor, que resulta presupuesto necesario para acceder a dicha pretensión, debiendo tenerse en cuenta que dichos períodos suelen ser utilizados por el progenitor custodio bien para preparar el regreso a la escuela, bien para la preparación del período vacacional, debiendo en dichos periodos mantenerse el mismo sistema de visitas de fines de semana alternos.

Por último, no resulta procedente suprimir del régimen de visitas de fines de semana las referencias a evitar interferencias en caso de que fuera adoptado en una medida cautelar, porque dicho pronunciamiento, no implica que dicha medida cautelar esté vigente, sino que se trata de una simple cautela adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer para el caso de que pudiera acordarse dicha medida, sin que tenga trascendencia en el caso de que no haya medida de alejamiento vigente, porque en dicho supuesto no operará la previsión.

En cuanto a la entrega al menor de la tarjeta sanitaria, DNI y libros, procede su desestimación por los propios argumentos de la sentencia apelada, que se expresa al respeto los siguientes términos: 'La razón por la que el actor va a ver también decaída su solicitud a modo genérico de entrega, a ser efectuada por la demandada al actor, de 'su tarjeta sanitaria, su DNI, el material escolar y libros necesarios para la realización de sus tareas escolares' radica, en lo que a tarjeta sanitaria y DNI respecta, en que parte de la presunción consistente en la madre dispone de toda tal documentación lo que, sin embargo, no se ha acreditado en sentido material, sobre todo si se tiene en cuenta que Luciano tiene ocho años cumplidos, por lo que ni siquiera consta que exista expedida dicha documentación. Ello, sin perjuicio que el progenitor que pudiese tener en su poder dicha documentación oficial expedida decidiera voluntaria y responsablemente facilitarla al otro o, al menos, una copia autenticada de la misma, lo que resulta deseable y, por ello, positivo para el desarrollo integral de la personalidad del menor Luciano , lo que, en último término, forma parte del deber y facultad de 'velar por ellos'. Y respecto de la solicitud de compeler a la demandada a que entregue al actor 'el material escolar y libros necesarios para la realización de sus tareas escolares', no resulta admisible en atención al modo genérico, sin finalidad específica, con que se formula. Dicho en otros términos, el progenitor viene a pretender que en cada ocasión en que el menor le sea entregado se le entreguen, también, de manera sistemática e indiscriminada sus libros y cuadernos de estudio. Sin embargo, olvida, el padre que las visitas de fin de semana se producirán -lo que incluso fue por él solicitado- 'desde el viernes a la hora de salida del Centro escolar en que el menor está matriculado hasta las 19'30 horas del domingo, con pernoctación', por lo que el padre tendrá un conocimiento más directo 'de sus tareas escolares (del menor Luciano )', de modo que el menor acudirá a su encuentro con 'material escolar (...) para la realización de sus tareas escolares'. A ello debe añadirse que el menor Luciano , próximo a los nueve años, por su edad, ya se encuentra en condiciones de conocer cuáles son sus tareas académicas y qué material didáctico requiere para acometerlas, por lo que la carga -valga el termino- de portarlo recae, más que sobre la madre, sobre el propio menor, sin perjuicio de material extra para el estudio y preparación que al menor le puedan facilitar sus progenitores y que éstos se abstengan responsablemente de adoptar cualquier actitud obstruccionista a este respecto. La desestimación de la solicitud en los términos en que figura formulada, como se anticipó supra, se dispondrá infra.'

TERCERO.-Resta por analizar la cuantía de la pensión de alimentos que fue establecida en la sentencia anterior en la cantidad de 200 € mensuales, y que el recurrente interesa sea reducida a la cantidad de 100 € mensuales, aduciendo percibir un salario de 500 € al mes y tener que desplazarse para ver a su hijo desde Madrid a Málaga. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La sentencia apelada justifica la desestimación de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, en primer lugar, porque la cantidad originariamente fijada, de doscientos euros, en absoluto puede considerarse elevada atendida la actual carestía de vida; y en segundo lugar, porque no parece que haya disminuido la capacidad económica del progenitor no guardador obligado a afrontarla, ya que según él mismo puso de manifiesto, obtiene mensualmente quinientos euros y actúa de mediador en el sector inmobiliario, por lo que ha llegado a percibir cantidad de mil seiscientos euros, habita en vivienda arrendada de cuya renta no se hace cargo y se desplaza puntualmente a otras localidades distintas de la de Madrid, en concreto, Málaga y su provincia, alojándose en unas ocasiones en viviendas de personas de su círculo de amistad y en otras en establecimientos de hotelería. De ello colige la sentencia apelada que, 'resulta que don Gustavo obtiene ingresos, no afronta pago de vivienda y cuenta con la posibilidad de desplazarse, alojarse y sustentarse incluso en provincia distinta de aquella en la que reside, lo que viene a evidenciar una capacidad económica en él que le permite, fuera de duda razonable, afrontar el pago de la cantidad de doscientos euros mensuales sin llegar a desatender sus propias necesidades.' En el presente caso, no se acreditado por la parte recurrente que haya habido una disminución de sus ingresos, sin perjuicio de la dificultad de prueba de los que pueda obtener por su actuación como mediador en el sector inmobiliario, que el mismo reconoció, si bien, como se señala en la instancia, hay indicios de que percibe ingresos superiores, y el hecho de que se haya trasladado a Madrid, no puede suponer la rebaja de una pensión de alimentos, cuya cuantía esta próxima a la que se fija como mínimo vital o de subsistencia, en torno a 150 o 180 € mensuales, para progenitores que no obtienen ingresos o los obtienen por un importe inferior a los del recurrente, sin que pueda accederse a la fijación de la exigua pensión de alimentos que ofrece de 100 €, absolutamente desproporcionada para subvenir a las necesidades del hijo, que es obligación que incumbe a ambos progenitores, y que no puede hacerse recaer en su mayor parte, sólo en el progenitor custodio.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Cobos Berenguer, frente a la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 de fecha 6 de octubre de 2014, en los autos de Modificación de Medidas número 70/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar y acordamos suprimir del apartado primero del fallo que regula régimen de visitas en fines de semana alternos, la previsión de que en caso de desacuerdo será el primero y el tercero de cada mes, así como, modificar el apartado relativo a los períodos de estancia con los progenitores en Navidad, en el solo sentido de que el primer periodo finaliza el 30 de diciembre a las 17,00 horas, y confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-