Sentencia CIVIL Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 186/2015 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000384/2016

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 02 de septiembre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 186/2015, derivado del Concurso Abreviado nº 511/2012 - 03 , del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, los demandantes, Dña. María Consuelo y D. Evelio , r epresentados por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistidos por el Letrado D. Javier MIró Micó; parteapelada, la demandada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MUTILVA SERVICIOS S.L.U.,representada por su administrador concursal D. Gerardo . Interviene elMINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2014 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Concurso Abreviado nº 511/2012 - 03 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMO LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y PARCIALMENTE LA DEL MINISTERIO FISCAL:

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de MUTILVA SERVICIOS S.L.U.;

b) Debo declarar y declaro personas afectadas por la presente calificación a Evelio y María Consuelo como administradores de hecho y de derecho de MUTILVA SERVICIOS S.L.U.;

c) Se les inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administra a cualquier persona, durante un período de diez años a Evelio y María Consuelo ;

d) Se condena a Evelio y María Consuelo mancomunadamente a cubrir el 80% del déficil concursal;

e) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de MUTILVA SERVICIOS S.L.U. a Evelio y María Consuelo ; Se condena a los afectados por la oposición (demandantes en oposición) al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. María Consuelo y D. Evelio .

CUARTO.-La parte apelada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MUTILVA SERVICIOS S.L.U. y el MINISTERIO FISCAL MINISTERIO, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 186/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La sentencia del Juzgado estimó la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y parcialmente por el Ministerio Fiscal, declarando culpable el concurso de acreedores de Mutilva Servicios, S.L. y como personas afectadas al Sr. Evelio y a la Sra. María Consuelo , a los que inhabilita durante un período de diez años y condena'mancomunadamente a cubrir el 80% del déficit concursal'.

Considera la juez de lo mercantil que concurren las causas previstas en los apartados 1 º, 2 º, 4 º y 5º del art. 164.2 de la Ley Concursal y en los apartados 1 º y 2º del art. 165 del mismo Texto legal , fijando un período de inhabilitación de diez años'teniendo en cuenta su gravedad y consecuencias de las mismas'y la cobertura del 80% del déficit concursal al ser 'graves'las causas de culpabilidad y haber tenido'una intervención directa los dos afectados con su comportamiento dejando de cumplir sus obligaciones contables y legales en la concursada, y al mismo tiempo creando una sociedad irregular a la que se han llevado bienes y derechos de la concursada y han continuado con su actividad mercantil vulnerando la norma par conditio creditorum'.

b)En su recurso los condenados solicitan se califique el concurso de acreedores como fortuito y, subsidiariamente, para el caso de que sea calificado como culpable,'no se les condene al pago del déficit concursal' y se fije un plazo de inhabilitación de dos años.

Sin embargo, la pretensión principal no puede acogerse.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , y lo cierto es que a pesar de que entre las causas acogidas por la sentencia del Juzgado para calificar como culpable el concurso de acreedores se encuentre el 'haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso' ( art. 165.1º Ley Concursal ), ninguna alegación al respecto realizan los apelantes (páginas 3 a 9 y 14 a 15 del recurso).

Por la misma razón también debe rechazarse la pretensión subsidiaria tendente a que se fijara un período de inhabilitación de dos años, al no efectuar tampoco aquéllos alegación alguna al respecto.

Debe tenerse en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte apelante tanto de haber impugnado todas las causas tenidas en cuenta en la sentencia del Juzgado para la calificación del concurso de acreedores, como de haber expuesto las razones que concurrían para reducir el período de inhabilitación.

Por el contrario,los apelantes sí que realizan una serie de alegaciones dirigidas a combatir la condena mancomunada a cubrir el déficit concursal (páginas 1 a 3, 9 a 14 y 15 a 20 del recurso).

Para dar respuesta a las mismas, esta Sección seguirá su propio orden expositivo, agrupándolas en tres motivos.

SEGUNDO.- a)En el primer motivo del recurso los apelantes sostienen que debe aplicarse la modificación del art. 172 bis LC , que'introduce de forma expresa la necesidad de que las personas declaradas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit hayan generado o agravado la insolvencia de la concursada', al 'encontrarnos ante un pronunciamiento de condena que afecta de forma muy importante a la esfera de los derechos y libertades de las personas afectadas, al igual que ocurre con el derecho penal', no habiendo quedado acreditado que hubiera existido una conducta dolosa o culposa que haya generado o agravado la insolvencia.

b)El motivo se desestima.

Es cierto que tras la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, en el art. 172 bis LC , la condena del administrador a cubrir el déficit concursal sólo es posible 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sin embargo, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 609), este nuevo régimen de responsabilidad no puede aplicarse al caso ahora enjuiciado al haberse abierto la sección de calificación con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014.

TERCERO.- a)En el segundo motivo del recurso los apelantes alegan la falta de motivación en la imposición y cuantificación de la condena por déficit concursal, ya que la Administración Concursal no explica de dónde ha obtenido el porcentaje del 80% o por qué adjudica de forma automática al 50% la responsabilidad del déficit concursal, debiendo haber calculado cuál ha sido la'generación o agravación del estado de insolvencia producido y demostrar que eran imputables a las personas afectadas'.

b)El motivo se desestima.

b.1 En primer lugar, porque carece de sentido denunciar la falta de motivación de la sentencia apelada si no se solicita al mismo tiempo su declaración de nulidad por tal motivo.

De todas formas debe señalarse que en el caso enjuiciado los apelantes no podían solicitar se declarase la nulidad de la sentencia porque en primera instancia no intentaron que fuera subsanada la falta de motivación, ex art. 215 LEciv .

Así lo ha señalado esta Sección en la sentencia del Pleno 157/2015, de 9 de mayo, dictada en el Rollo Civil 632/2014 , derivado del juicio Ordinario 87/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tudela, pues se trataría de una sentencia que habría omitido 'manifiestamente' pronunciarse sobre una pretensión.

A continuación se transcribe parte de la fundamentación de la citada sentencia:

'Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la 'infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia' (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC ). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no sólo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente 'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no sólo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la sentencia, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora (aunque sea de forma implícita y sin denunciar en el recurso directamente la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas) que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario'.

b.2 En segundo lugar, porque si la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 ), es evidente que la sentencia del Juzgado cumple en el caso enjuiciado con esa exigencia al haber permitido conocer a los apelantes las razones que llevaron a la juez de lo mercantil a imponer la condena a cubrir el déficit concursal, conforme se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, donde se transcribe el discurrir argumental de aquélla.

Buena prueba de ello son el resto de las alegaciones que efectúan los apelantes y que se van a agrupar en el tercer motivo.

CUARTO.-a)En el tercer motivo del recurso se combaten las razones tenidas en cuenta por la sentencia apelada para condenar a la cobertura del déficit concursal.

En apoyo del mismo realizan los apelantes una serie de alegaciones, en síntesis:

- La Administración Concursal se basa exclusivamente en el hecho de la concurrencia de la actividad de la sociedad irregular con la concursada (minuto 10:54 a 10:55:22), no habiéndose demostrado que el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo hayan incurrido en competencia desleal desarrollando la misma actividad que la concursada.

En sus interrogatorios coincidieron en afirmar que la actividad de la sociedad civil se inició a partir de septiembre/octubre de 2012, es decir, una vez ya había cesado la actividad de la concursada, lo cual aconteció en junio/julio de dicho año, lo que coincide con la documental aportada en el anexo II del escrito de oposición, en la que los diferentes acreedores certifican haber cobrado los créditos que ostentan frente a la concursada.

El Sr. Evelio explicó que la sociedad civil irregular se constituyó con el objeto de dar un mantenimiento diferente y exclusivo a una serie de clientes importantes que requerían de una asistencia especial que no podría prestar la concursada.

- La carga de la prueba para demostrar que la actividad de la sociedad civil se había solapado con la de la concursada con el mismo objeto correspondía a la Administración Concursal, que pudo haber solicitado a la Hacienda Foral como prueba el alta en el censo del IAE de la sociedad civil irregular u otra información de carácter fiscal.

La sentencia apelada concluye sin mayor análisis de la prueba practicada que el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo tuvieron conciencia del perjuicio por el simple hecho de constituir una sociedad irregular, pero no ha existido una continuación de la misma actividad de la concursada.

- El administrador concursal reconoció que el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo habían realizado por su cuenta pagos a los acreedores de la concursada sin estar obligados a ello, lo cual pone de manifiesto su buena voluntad (minuto 10:42:19 a 10:43:41), no habiéndose conculcado el principio de la'par conditio creditorum'al no haber sido realizados los pagos con dinero de la concursada.

- Analizando los 'elementos subjetivos y objetivos' de su comportamiento no puede fundamentarse un reproche necesario para que el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo sean condenados a cubrir el déficit concursal', no habiendo concretado la sentencia apelada cuáles son los bienes y derechos de la concursada que supuestamente se han llevado.

Y los supuestos incumplimientos en las obligaciones contables o la alegada solicitud tardía del concurso no han tenido ninguna incidencia en la agravación de la insolvencia, cuya prueba le corresponde a la Administración Concursal, que'debería haber comparado el grado de insolvencia a la fecha en que el concurso debió ser solicitado con la que pudo constatar que existía al tiempo de declararse el concurso'.

b)El motivo se desestima.

b.1 La sentencia del Juzgado fundamenta la condena a cubrir el 80% del déficit concursal en la gravedad de las causas de culpabilidad y haber tenido el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo 'una intervención directa' con'su comportamiento dejando de cumplir sus obligaciones contables y legales en la concursada, y al mismo tiempo creando una sociedad irregular a la que se han llevado bienes y derechos de la concursada y han continuado con su actividad mercantil vulnerando la norma par conditio creditorum'.

Para comprender a qué se está refiriendo la juez de lo mercantil cuando alude a que el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo crearon'una sociedad irregular a la que se han llevado bienes y derechos de la concursada y han continuado con su actividad mercantil vulnerando la norma par conditio creditorum' debe partirse de una serie de hechos recogidos en el informe de calificación elaborado por el administrador concursal, a los que en parte se alude en el fundamento de derecho 5º de la sentencia del Juzgado, donde se estima el tercer motivo de culpabilidad que había sido alegado por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal ( art. 164 4 º y 5º LC ), motivo de culpabilidad que no ha sido necesario examinar por la razón expuesta en el fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia.

Estos hechos son los siguientes:

- La concursada se constituyó por la aportación de capital de 'Puertas Automatismos Europeos, S.L.'(PAE) y el Sr. Evelio que era su administrador.

Ambas sociedades conformaron fiscalmente un grupo de empresas.

- La concursada mantenía una cuenta con socios y empresas del grupo cuyo saldo deudor a fecha de 31 de diciembre de 2012 era de 151.548,63 euros.

Dicho saldo procede fundamentalmente de movimientos registrados durante el año 2011, ya que durante ese año la concursada entregó dinero a'empresas de grupo' por importe de 96.286,70 euros, carentes de facturas u otro tipo de soporte que los justificara.

En las cuentas anuales del año 2011 dichos movimientos se recogen como 'inversiones en empresas del grupo y asociados', sin que en las memorias se dé explicación alguna sobre el contenido de dichas inversiones.

- Existe una salida de 7.071,083 euros en el mes de junio y de 2.142 euros en el mes de julio de 2012 de la concursada a favor de cuentas de PAE, cuando el concurso se solicitó a finales de año.

b.2 Estos hechos, no sólo acreditados por el informe de calificación, basado en el examen de la contabilidad de la concursada, sino que tampoco se combaten en el recurso, son suficientes para justificar la condena a cubrir el déficit concursal en la manera recogida por la sentencia del Juzgado (40% cada uno de los dos administradores), conforme a la interpretación que venía realizando la jurisprudencia del art. 172.3 LC en su redacción originaria [STS 6 octubre (RJ 2012, 1084]), que es la aplicable como antes se señaló al desestimar el primer motivo del recurso.

Establece esa jurisprudencia que la responsabilidad del administrador por déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere 'una justificación añadida',siendo por ello necesario que 'el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 julio de 2015 (RJ 2015, 3512) la'exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique', razón justificadora que'no necesariamente tiene que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable',lo que ocurrió en el caso resuelto por la sentencia de 12 de febrero de 2013 (RJ 2013, 4934).

Sin duda la existencia de un crédito de la concursada frente a las empresas del grupo por un importe de 151.548,63 constituye una razón adicional para justificar la condena a cubrir el déficit concursal, al no haberse explicado ni justificado su existencia.

Además, los administradores demandados, ahora apelantes, reconocieron que la concursada pagaba el préstamo que había obtenido PAE por ser avalistas del mismo.

b.3 También constituye una 'razón adicional'que en el mes de febrero de 2012 el Sr. Evelio y la Sra. María Consuelo constituyeran una SCI con CIF E71083968,'Mañeru Azagra Elena, Moreno Goñi, José Alberto', que ha venido utilizando la imagen corporativa de sus antecesoras (PAE y la concursada), con el mismo correo electrónico y teléfono, y que 'previsiblemente' fue obteniendo cobros de clientes de la concursada para eludir los embargos trabados por la Hacienda Foral y la Tesorería general de la Seguridad Social, antes de la declaración del concurso, como sostiene el administrador concursal en su informe de calificación.

Es cierto que la carga de probar que la actividad de la sociedad civil se había solapado con la actividad de la concursada recaía sobre la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, pero dicha prueba se ha logrado a juicio de esta Sección al existir una serie de indicios a los que hace mención la Administración Concursal, tanto en el informe de calificación como en el escrito de oposición al recurso:

- La nueva sociedad (SCI) utilizaba el mismo número de teléfono, página web e imagen corporativa de la concursada.

- La concursada dejó de tener actividad con sus principales clientes, (DIA, por ejemplo), antes de la declaración del concurso.

- Constan ingresos en las cuentas de la concursada y pagos a 'PAE Sat'efectuados en los meses de mayo y junio de 2012 (CD aportado por la Administración Concursal).

A modo de ejemplo cabe citar los asientos 1471, de 11 de septiembre de 2012 (factura NUM000 por importe de 6.600 euros), 1470, de 14 de agosto de 2012 (factura NUM001 por importe de 11.279,66 euros), 1800, de 2012 (factura NUM001 por importe de 11.000 euros), 1856, de 11 de junio de 2012 (factura NUM002 por importe de 3.989,83 euros) y 1857, de 1 de julio de 2012 (factura NUM003 por importe de 1.440,68 euros).

- Los administradores demandados reconocieron haber ingresado dinero en la concursada antes de la declaración de concurso y muchos acreedores afirmaron al administrador concursal que habían pasado a facturar a 'PAE Sat', siendo el caso de Distribuidora Internacional de Alimentación (DIA), desprendiéndose del libro diario que desde el mes de abril de 2012 dejó de soportar la facturación de la concursada.

Estos indicios se consideran suficientes ex art. 386 LEciv , máxime si se tiene en cuenta que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 de noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', siendo evidente que eran los administradores demandados los que estaban en mejores condiciones de acreditar los hechos discutidos.

b.4 Con independencia de que los pagos realizados por los administradores demandados a alguno de los acreedores con posterioridad a la declaración del concurso hayan podido contravenir o no el principio de la 'par conditio creditorum', resultan intrascendentes a la hora de determinar si aquéllos han de ser condenados a cubrir el déficit concursal, pues lo que debe valorarse es su conducta anterior a esa declaración.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer las costas procesales del recurso a los apelantes.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pamplona , en la pieza de calificación del concurso Abreviado 511/2012, imponiendo las costas procesales a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.