Sentencia Civil Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 203/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00384/2016

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32054 42 1 2014 0006182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000908 /2014

Recurrente: Sacramento

Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado: DAVID DE LEON REY

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.384/2016

En la ciudad de Ourense a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 908/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 203/2016, entre partes, como apelante, Dña. Sacramento , representada por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. David de León Rey, y, como apelados-impugnantes, D. Justo y Dña. Benita , representados por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección de la letrada Dña. Celeste Carreira Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Saco Rodríguez, en nombre y representación de D. Justo y Dña. Benita , contra Dña. Sacramento , declaro la nulidad del contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito con fecha de 01 de julio de 2011, y condeno a la parte demandada al pago de la suma de cuarenta y cinco mil euros(45.000,00 euros), incrementada con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas causadas'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Sacramento recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Justo con impugnación de la resolución apelada, y seguido el indicado recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de D. Justo y Dña. Benita se presentó demanda de juicio ordinario contra Dña. Sacramento en ejercicio de acción de nulidad del contrato de opción de compra incorporado a un contrato de arrendamiento del chalet ubicado en la parcela NUM000 , sita en Monterrei, POLÍGONO000 NUM001 , FINCA000 , en el término municipal de O Pereiro de Aguiar, suscrito con la demandada como arrendadora y concedente de la opción el día 1 de julio de 2011, alegando como motivo de nulidad la falta de consentimiento de uno de los condueños de la parcela y chalet, el que fuera esposo de la demandada D. Luis Angel , habiendo actuado la esposa como si fuera titular exclusiva del inmueble. Como consecuencia de tal declaración solicitaba la condena de la demandada a devolverle la cantidad de 45.000 euros, entregada a cuenta del precio final de la vivienda, más los intereses que especificaba. Subsidiariamente, para el supuesto de que no fuera estimada la pretensión anterior interesaba que se declarase la nulidad de la cláusula según la que, en caso de que no ejercitasen la opción, perderían la mitad de la suma entregada, debiendo la demandada devolverle solamente 22.500 euros, y como consecuencia de ello, solicitaba la condena de la demandada a la misma pretensión articulada con carácter principal. Seguidamente, y de forma también subsidiaria a la anterior, ejercitó la acción de resolución del contrato de opción de compra por incumplimiento de la demandada, con la misma petición de condena que en los casos anteriores; y, finalmente, de no estimarse ninguna de las anteriores peticiones, interesaba que se condenase a la demandada a abonarle la cantidad de 22.500 euros, en cumplimiento del contrato suscrito. La parte demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis, sobre la acción de nulidad, que no puede ser estimada al haber sido siempre, desde la liquidación de la sociedad de gananciales con su esposo, propietaria exclusiva del inmueble, no habiéndose cumplido la condición resolutoria pactada en el momento de la liquidación, habiéndose cancelado la misma en el Registro de la Propiedad; en relación a la acción de resolución por incumplimiento contractual, mantiene que en ningún incumplimiento ha incurrido, la entrega de la Licencia de Primera Ocupación no se pactó en el contrato ni nunca le fue requerida, no siendo su falta el motivo por el que la opción no se ejerció, siendo la única causa su negativa a la rebaja del precio pretendida por los optantes y a recibir dinero que denominan 'no oficial', por lo que únicamente viene obligada a abonar a los actores, según el contrato, la mitad de la cantidad entregada como reserva, que ya le fue ofrecida cuando abandonaron la vivienda. Por todo ello solicitó la íntegra desestimación de la demanda formulada en su contra. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la primera de las acciones planteadas, declarándose la nulidad del contrato de opción de compra por falta de consentimiento del cotitular de la vivienda, condenando a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 45.000 euros más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial. Frente a dicha resolución se interpone por la demandada recurso de apelación insistiendo en las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda sobre la acción de nulidad, solicitando que se revoque la misma y que se desestime íntegramente la demanda. La parte actora impugnó la sentencia en el extremo relativo a los intereses que se le conceden, solicitando que se revoque la misma y se establezca como fecha de devengo del interés legal, la de la entrega de la suma de 45.000 euros, el día 1 de julio de 2011, y a partir de la sentencia los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.-Con fecha 1 de julio de 2011, la demandada Dña. Sacramento , como acreedora y concedente de la opción, y los demandantes, D. Justo y Dña. Benita , suscribieron un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el chalet y parcela NUM000 sita en términos de Monterrei, POLÍGONO000 NUM001 , FINCA000 , municipio de O Pereiro de Aguiar, de una superficie de 546 metros cuadrados. En el contrato se fijó un precio de venta final del inmueble en 370.000 euros, impuestos no incluidos y, a su vez, se pactó una renta por el arrendamiento de 1.250 euros mensuales, que debía ser ingresada en la cuenta bancaria designada por la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes. El plazo de arrendamiento se fijó en dos años, correspondiendo el primer vencimiento al día 1 de julio de 2011. Dentro de ese plazo máximo debería efectuarse por los actores la opción de compra pactada, por lo que la fecha límite al efecto era el día 1 de julio de 2013. En el momento de la firma del contrato, los arrendatarios entregaron a la arrendadora la cantidad de 45.000 euros, 'en concepto de opción de compra', y en la cláusula segunda se pactó que 'si en el plazo de dos años desde la firma de este contrato, no se hubiera hecho efectiva la opción de compra, la parte arrendataria perderá la cantidad entregada a cuenta hasta ese momento en concepto de alquiler mensual, además del 50% del depósito entregado a la firma del presente contrato, es decir, 22.500 euros'. Además en la estipulación cuarta se pactó que la citada suma de 45.000 euros y la renta de 1.250 euros correspondiente al mes de julio, se considerarían entregadas a cuenta del precio pactado, abonándose el resto al momento de ejercicio de la opción y elevación a documento público de la compraventa, una vez descontadas también las rentas mensuales que iba a abonar la arrendataria. Finalmente, en la estipulación quinta se autorizó a la arrendadora a gravar la finca con hipoteca, siempre con el compromiso de transmitirla libre de cargas y gravámenes.

Iniciada la vigencia del contrato, se desarrolló durante los dos años pactados y al llegar el momento de ejercitar la opción, habiendo surgido diferencias entre las partes que se deducen de la correspondencia mantenida entre ellas, con intermediación del gestor inmobiliario, la parte actora no ejercitó la opción concedida, abandonando la vivienda el día 1 de julio de 2013, momento en el que la arrendadora les ofreció la devolución de la cantidad entregada como reserva, 22.500 euros, que fue rechazada por la misma.

El documento con el contenido descrito firmado el día 1 de julio de 2011 plasma en realidad dos contratos. El arrendamiento con opción de compra es un contrato considerado atípico, si bien tanto el arrendamiento como la opción de compra son objeto de regulación. En la doctrina se ha suscitado la duda de si el contrato de opción de compra tiene encaje en el párrafo primero del artículo 1541 del Código Civil , a cuyo tenor 'la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamarse

recíprocamente el cumplimiento del contrato'; cuestión que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto de modo negativo (Sentencias de 14 de mayo de 1991 y 17 de mayo de 1993 ).

Expresamente señala a estos efectos, en la Sentencia de 15 de diciembre de 1997 , que el contrato de opción de compra puede ir 'incorporado' a uno de arrendamiento de bienes inmuebles, relación calificada en su conjunto como un 'contrato atípico complejo' 'en el que el derecho de opción supone un plus en el derecho subjetivo que el arrendador concede al arrendatario, y que consiste en adquirir la propiedad del bien arrendado, por lo que la onerosidad del contrato de arrendamiento también embebe la onerosidad del contrato de opción en él recogido'; de esta forma, arrendamiento y opción de compra aparecen como 'dos negocios jurídicos coligados, unidos formalmente en un mismo documento' ( STS de 13 de julio de 1993 ).

No existe controversia en este caso sobre el contrato de arrendamiento, ya extinguido, limitándose el debate a la opción de compra, negocio cuya nulidad se solicita por los actores en la acción principal. Pues bien, la figura contractual de la opción de compra viene conceptuándose por la jurisprudencia como aquel convenio por el cual una parte concede a la otra facultad exclusiva para decidir sobre la celebración o no de un contrato principal, generalmente compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones. Este contrato viene a constituir una figura contractual sui generis en virtud del principio de libertad de pactos que proclama el art. 1255 del Código Civil , siendo sus requisitos esenciales la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la determinación del plazo para el ejercicio de la opción, de todo lo que se deduce que el optatario queda vinculado unilateralmente hasta tanto decida el optante, y aquél no puede retirar la opción hasta que transcurra el plazo convenido.

En sentencia de 1 de diciembre de 2011, el Tribunal Supremo define la opción de compra como 'un precontrato en que sólo una parte viene obligada a poner en vigor el contrato (es el concedente) en cuanto la otra tiene el derecho a exigirlo: es el precontrato de opción de compra en que una de las partes (el concedente) atribuye a la otra (el optante) el derecho que permite a esta última decidir, dentro del plazo señalado, la puesta en vigor del contrato proyectado'.

Es un contrato unilateral que confiere un derecho personal al optante, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad.

Según sentencia de 7 de mayo de 2010 cuando se ejercita la opción -perfección del contrato- se celebra más tarde la compraventa -consumación del precontrato-, y en este momento es cuando se paga el precio y se transmite la cosa. Es por ello preciso distinguir entre la opción y sus consecuencias en cuanto al cumplimiento del contrato de compraventa que aquélla ha perfeccionado, siendo posible que, ejercido el derecho de opción por parte del optante, surjan después diferencias o ciertas incidencias entre las partes sobre el cumplimiento del contrato de compraventa que, incluso, en determinados casos puedan determinar la procedencia de su resolución, cuando efectivamente se haya dado un incumplimiento con entidad suficiente para ella ( STS de 24 de marzo de 2011 ). En principio el contrato de opción de compra tiene un carácter unilateral, configurándose como bilateral cuando se asigna un precio a la opción, esto es, cuando existe la posibilidad de que se establezca un precio individualizado, lo que se denomina prima. En todo caso siempre se trataría de un elemento accesorio la existencia del pago de esa prima, nunca un elemento esencial del contrato.

Es además el contrato de opción de compra un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento siguiendo así la regla general que contiene el artículo 1258 del Código Civil , como expresión del principio espiritualista. No es por ello precisa la entrega de la cosa que, en su día, podía ser objeto del contrato definitivo para que el título de opción nazca a la vida jurídica. Salvo que se hubiese estipulado el pago por el optante de esa prima, sólo crea obligaciones para el optatario o concedente, que queda obligado a no disponer de los bienes ofrecidos y a mantener la oferta durante el plazo establecido, dentro el cual, el optante, si le conviniera, puede hacer uso de su derecho, quedando plenamente extinguida o consumada la opción; y, desde ese momento, nace y se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa. Así es característica esencial de la opción de compra que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el concedente. La perfección del contrato de compraventa depende, pues, exclusivamente de la decisión del optante, sin que el concedente deba realizar una nueva y ulterior declaración de voluntad. Ello repercute necesariamente en el requisito de la capacidad del concedente, pues al perfeccionarse el contrato de opción, el concedente proyecta su declaración de voluntad al contrato definitivo. Así, el contrato de opción tendrá para el concedente naturaleza dispositiva, si así lo es el contrato final y, carácter enajenatorio, si el contrato final lo es de enajenación. Finalmente, las causas de extinción de la opción son su ejercicio y su falta de ejercicio, es decir, el mero transcurso del plazo o la renuncia, y además las causas generales de extinción de los contratos.

Tercero.-Partiendo de ello, ha de resolverse en primer lugar si el contrato de opción suscrito entre las partes es nulo por no haber sido otorgado por todos los titulares de la finca objeto de la misma, como se estableció en la resolución apelada o si, por el contrario, la concedente tenía capacidad para celebrar dicho contrato, según alega en el recurso de apelación interpuesto. Es preciso tener en cuenta que el concedente de la opción se encuentra ya vinculado al contrato posterior; de ahí que los elementos de éste se prevean y fijen en el contrato de opción. En otro caso no podía hablarse de un compromiso al faltar algún elemento esencial, como pudiera ser su objeto; y tampoco puede concederse al optante la facultad de fijar unilateralmente los requisitos objetivos del contrato final. Por ello en el contrato de opción deben concurrir tanto los requisitos exigidos con carácter general por los artículos 1261 y siguientes del Código Civil , como los específicamente requeridos por el contrato que con el de opción se prepare.

Pues bien, mantiene la actora que el contrato de opción de compra es nulo al no concurrir uno de los requisitos exigidos por el citado artículo 1261 del Código Civil , toda vez que el inmueble pertenece a la demandada y al que fue su esposo, pues en tanto no se liquida la sociedad de gananciales existe sobre los bienes que la integraban una comunidad postgananciales o postmatrimonial en la que cada partícipe no tiene la titularidad de una parte concreta de cada uno de los bienes que la forman, y para cualquier acto dispositivo se exige el consentimiento de los copartícipes, según los artículos 392 , 397 y 398 del Código Civil . Todo ello aparece además entremezclado con el error en el consentimiento al que alude el artículo 1266 del Código Civil . Tal planteamiento no se comparte, pues los cónyuges Dña. Sacramento y D. Luis Angel procedieron a la liquidación de la sociedad de gananciales en el convenio regulador de la separación de fecha 3 de junio de 2008, aprobado en la sentencia dictada en el proceso de separación número 323/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 5. En dicho convenio se adjudicó el inmueble con carácter privativo a la esposa sujetándose la adquisición a una condición resolutoria consistente en que si en el plazo de tres meses, desde la inscripción de la propiedad, no se procediese por parte de la adjudicataria a la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la parcela, la atribución quedaría sin efecto y, en consecuencia, tanto la vivienda como la carga retornarían a la situación de comunidad indivisa; todo lo que consta en la inscripción 8ª de la finca, según la certificación registral expedida por el Registro de la Propiedad nº 3 de Ourense. Por tanto, en el momento en que se otorgó el contrato de opción de compra, en el año 2011, la única titular de la vivienda era la demandada, no existiendo ya la comunidad postganancial que los actores mantienen, por haberse procedido a su liquidación. Es cierto que la atribución de la propiedad se supeditó a una condición resolutoria, en virtud de la que podía volver al estado de indivisión. El artículo 1114 del Código Civil contempla tanto la condición suspensiva, con la que las partes subordinan la eficacia del negocio a la producción del evento, como la resolutoria, con la que el negocio produce inmediatamente sus efectos, aclarando tal precepto en relación a la condición resolutoria, que de su cumplimiento depende la 'resolución o pérdida' de los derechos ya adquiridos, admitiendo, consiguientemente, que la realización del evento produzca la resolución con efecto retroactivo, 'ex tunc', o bien la pérdida del derecho 'ex nunc', dejando subsistente todo lo que se han producido durante la pendencia. Si habiéndose transmitido una cosa por quien aparecía como propietario, éste hubiera perdido su derecho de propiedad por cumplimiento posterior de una condición resolutoria, la venta sería válida y la transmisión de la propiedad por título y modo sería eficaz, de forma que el cumplimiento de la condición resolutoria no podría alcanzar a quien no fue parte en aquel contrato, ni tenía conocimiento de la misma, siempre y cuando no hubiera tenido acceso al Registro. No es esta la situación que se produce en este caso, pues la condición resolutoria, aunque no se hubiese cancelado la inscripción registral, no llegó a cumplirse ni por tanto la copropiedad nunca retornó al ex-esposo de la demandada. Desde el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales la concedente de la opción era la única titular de la vivienda, plenamente facultada para realizar el acto de disposición realizado, independientemente de las consecuencias que, posteriormente, pudiera tener el cumplimiento de la condición, que en este caso no se produjo. Aunque en el momento en que finalizaba el plazo para el ejercicio de la opción, la condición resolutoria aun estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad, ello no impedía el otorgamiento de la escritura de compraventa, pudiendo en el mismo momento cancelarse para efectuar la entrega sin cargas o gravámenes. La parte demandada ha aportado ya en fase de apelación escritura de cancelación de la condición resolutoria de fecha 27 de marzo de 2015, demostrativa de que la condición no se cumplió y de que la demandada siempre fue titular del inmueble, pero aunque no se hubiera admitido en el procedimiento tal documento, como pretenden los demandantes, la consecuencia a los efectos de resolver la acción de nulidad examinada serían idénticos. Lo principal es conocer la situación jurídica real de la finca, no su constancia registral, pudiendo existir discordancias que no afectan al derecho en sí y pueden corregirse como finalmente se ha hecho. Por tanto, no era preciso el consentimiento del esposo de la demandada para el otorgamiento del contrato de opción de compra, por lo que concurren todos los elementos para la validez del mismo, debiendo desestimarse la acción de nulidad articulada con carácter principal, sin que se aprecie tampoco error en el consentimiento prestado por los actores, acogido en la sentencia, en el sentido de que se representaron falsamente que la opción se refería al 100% de la parcela cuando la optataria únicamente podía vender la mitad, pues a través del contrato suscrito se le ofreció la opción de comprar la totalidad de la vivienda, no la mitad, por lo que en ningún error incurrieron. En base a ello, la sentencia debe ser revocada y desestimándose la acción principal, deben ser analizadas las articuladas subsidiariamente.

Cuarto.-De no estimarse la acción de nulidad, la parte actora interesa que se declare la nulidad de la estipulación segunda del contrato de arrendamiento con opción de compra por la que 'si es el plazo de dos años desde la firma de este contrato, no se hubiera hecho efectiva la opción de compra, la parte arrendataria perderá las cantidades entregadas a cuenta hasta ese momento en concepto de alquiler mensual además del 50% del depósito entregado a la firma del presente contrato, es decir, veintidós mil quinientos euros (22.500 €)'. Entienden los actores que la cláusula es nula por abusiva al comportar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, de no establecerse una penalización similar para la demandada en caso de incumplimiento del contrato. El concepto de cláusulas abusivas es un concepto propio y específico de la contratación entre un empresario y un consumidor, ajeno a los contratos, como el presente, celebrados entre particulares, en los que rige el principio de libertad contractual y las partes pueden establecer los pactos y las cláusulas que estimen convenientes siempre que no sean contrarias a la Ley, a la moral o al orden público, según establece el artículo 1255 del Código Civil . Por ello, en este caso la cláusula discutida es plenamente válida, partiendo de que la opción de compra sólo crea obligaciones para el optatario o concedente, que queda obligado a no disponer de los bienes ofrecidos y a mantener la oferta durante el plazo establecido dentro del cual, el optante, si le conviniera, puede hacer uso de su derecho quedando plenamente extinguida o consumada la opción, viniendo incluso la propia existencia del plazo a jugar a favor del optante permitiéndole adquirir la capacidad necesaria para el otorgamiento del contrato posterior, tanto personal en los casos en que no hubiera alcanzado la mayoría de edad o suplementar su incapacidad, como económica.

Durante el plazo de la opción, por tanto, el concedente ha de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de opción, no disponer del bien y mantener la oferta, y en consecuencia, la extinción de la opción sin hacerse efectiva otorga al optatario la facultad de hacer suya la suma pactada. Ha de advertirse que la cantidad entregada, en principio, se trataría de una entrega a cuenta del precio, de forma que una vez ejercitada la opción, se descontaría de la cantidad fijada como precio de venta, al igual que las rentas abonadas; y solamente en el caso de que la opción no se hubiese consumado por voluntad de los optantes, éstos perderían la mitad de la suma entregada, no existiendo por tanto desequilibrio alguno entre las partes contratantes; por lo que la petición examinada tampoco puede estimarse.

Quinto.-De no estimarse las pretensiones a las que con anterioridad nos hemos referido, la parte actora interesaba la resolución del contrato de opción por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, al amparo del artículo 1124 del Código Civil . Cierto es que la cuestión referida a la posibilidad de aplicación de la condición resolutoria tácita del citado precepto dado el carácter unilateral del contrato de opción de compra no es cuestión pacífica, si bien, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 , con cita de anteriores resoluciones, la aplicación de dicha norma resulta posible en los supuestos en que se configuran contractualmente obligaciones recíprocas. En sentencia de 31 de octubre de 2002, la misma Sala señalaba: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la facultad resolutoria de un contrato puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada' (por todas, sentencias de 23 de enero de 1999 y de 26 de diciembre de 2001 ). Y, en la sentencia de 26 de octubre de 2001 , cuyo objeto es igualmente una opción de compra resuelta por el optante por el incumplimiento de las obligaciones que competían al optatario se dice: 'Al pactarse expresamente en el contrato de opción de compra que la compraventa del inmueble se efectuaba en concepto de libre de toda carga y gravamen, la existencia de aquel expediente sancionador debe configurarse como un incumplimiento previo del promitente o optatario, que justifica el no ejercicio de la opción, como cautela del optante, de no ver frustrado el contrato con la resolución del expediente sancionador que en aquel momento y según certificación expedida por el Ayuntamiento, se hallaba en vigor'.

En el presente caso el contrato de opción litigioso incorporó una serie de obligaciones para los optantes y la optataria, anudando al incumplimiento de aquellos las consecuencias que se recogen en la estipulación segunda, para el caso de que el contrato de compraventa no llegara a realizarse por su voluntad; aunque no se establecen las consecuencias derivadas de incumplimiento de la optataria. Por ello es preciso examinar si se cumplen los requisitos que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada, que son: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo , así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine; conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tengan puro carácter accesorio o complementario en relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato; y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso. En caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc'. ( Sentencia TS de 10 de julio de 1998 ). La resolución a la que alude el artículo 1124 del Código Civil no requiere una actitud dolosa del incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, siendo suficiente con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio y las legítimas aspiraciones del interesado contratante.

En el presente caso la parte actora imputa a la demandada el incumplimiento de su obligación de vender la casa y parcela libre de cargas y gravámenes así como la obligación de obtener la licencia de primera ocupación. El primero de los incumplimientos no puede estimarse concurrente en el caso pues, como se ha dicho ya, la condición resolutoria no se cumplió, por lo que ninguna carga pesaba sobre la finca, quedando pendiente únicamente su cancelación registral, que finalmente ya se ha producido. La inexactitud o la falta de coincidencia del Registro con la realidad, que podía solucionarse en el propio momento del otorgamiento de la escritura pública, no faculta para la resolución del contrato. Lo mismo que ocurre con la anulación de la carga hipotecaria: la misma, al otorgar dicha escritura, podía haberse cancelado, pues según declaró en el juicio el propio agente inmobiliario, ocurre con frecuencia que con la suma obtenida de la venta, en el mismo acto se realiza la operación de cancelación de la carga hipotecaria, abonando a la entidad bancaria acreedora la cantidad debida.

Sobre la relevancia de la obtención de la licencia de primera ocupación a los efectos de la resolución de un contrato de compraventa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009 ya había declarado que, aunque su falta de expedición no implicaba que la vivienda no valiera para su fin de servir de morada así como que era obligación de la promotora vendedora obtenerla, para que su carencia justificase la resolución del contrato tenía que ponderarse la relevancia de la causa de dicha ausencia; no siendo lo mismo que se haya solicitado y esté pendiente su concesión o que se haya denegado expresamente o se impida el uso de la vivienda.

La actual doctrina jurisprudencial sobre la cuestión aparece recogida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , que viene a establecer en síntesis:

La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser posible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

De conformidad con las normas sobre la distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. Progresivamente se ha ido dando más importancia a la obligación de obtener la licencia de primera ocupación y facilitársela al comprador como parte esencial del adecuado cumplimiento del contrato; y así en sentencia de 6 de marzo de 2013, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que 'el cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas'. En la actualidad es evidente que entre la documentación que debe entregarse está la licencia de primera ocupación o de primera utilización a través de la cual se acreditan las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se la destina; entrega, por lo demás, que resultaba tanto por aplicación de este precepto ( artículo 1097) como por el artículo 1258 del Código Civil , en el sentido de que los contratos obligan no sólo a cumplir lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( STS 19 de febrero de 2014 ).

En el presente caso, en el contrato de opción de compra suscrito entre las partes no se contempla expresamente que el otorgamiento de la licencia de primera ocupación sea un elemento esencial para poder ejercitar la opción y así perfeccionar la compraventa de la vivienda, haciéndose alusión únicamente a que se hubiera otorgado el certificado de fin de obra, que ciertamente existe. Ha de tenerse en cuenta que no se trata de una obra nueva, sino que es una edificación que tiene ya una antigüedad superior a diez años, que ya había sido objeto de dos transmisiones sin problema alguno. Está ubicada en la urbanización Monterrei, en la que ciertamente surgieron problemas urbanísticos debido a la anulación del Plan General de Ordenación Urbana de Ourense y también existieron ciertas discordancias entre el Registro de la Propiedad y el Catastro, sobre la ubicación municipal de la urbanización. Ahora bien, esas irregularidades son conocidas, o podían serlo, por cualquier persona que tuviera el mínimo interés en adquirir una vivienda en el lugar, máxime los actores que ya vivían en la zona, sin que ello hubiese supuesto problema alguno para la celebración del contrato de opción. Cierto es que en alguna ocasión solicitan información del agente inmobiliario sobre la situación urbanística de la parcela, contestando en el mismo el día 28 de febrero de 2013, por correo electrónico, que la urbanización tenía problemas urbanísticos, que faltaban algunas calles para regularizar, pero que el proceso era lento. Por tanto, la licencia de primera ocupación no se erigió en elemento esencial del contrato; los actores conocían la situación urbanística de la urbanización; no se trata de un problema irresoluble o que en el futuro pueda derivar en una pérdida de su derecho, no afectando solamente a la vivienda arrendada sino a toda una urbanización; no existe ninguna amenaza de un expediente de regularización urbanística; y, lo que es fundamental, según se deduce de los correos intercambiados entre las partes y con el gestor, la única razón por la que la opción no llegó a consumarse fue por la negativa de la vendedora a rebajar el precio como la parte actora pretendía, alegando una caída generalizada de los precios en el mercado inmobiliario, y el rechazo también de la vendedora de aceptar lo que denominan en los mensajes 'dinero no oficial'. Se había pactado el precio de venta en 370000 euros (impuestos no incluidos) y los compradores estaban dispuestos finalmente a abonar entre 280000 y 300000 euros, todo lo que es corroborado por el gestor inmobiliario que, con total rotundidad, afirmó que el motivo por el que no se celebró la compraventa fue por no acceder la demandada a la rebaja del precio; incluso hasta el día anterior al vencimiento del plazo de la opción, los actores estaban dispuestos a efectuar la compra siempre que se redujese el precio, aun sin la licencia de primera ocupación. En esta situación no puede mantenerse que la parte demandada incumplió sus obligaciones al no entregarles la licencia de primera ocupación, por lo que no puede resolverse el contrato en base a ese incumplimiento. Por tanto, lo que ocurrió es que los actores no ejercitaron la opción, por su libre y exclusiva voluntad al pretender modificar los términos de la misma, en concreto, el precio, por lo que conforme al propio contrato la parte demandada deberá devolverle sólo la mitad de la cantidad entregada como reserva, 22500 euros, que únicamente devengará los intereses establecidos en la sentencia, pronunciamiento que no ha recurrido la parte demandada, no pudiendo concederle los intereses desde la fecha de su entrega, del abandono de la vivienda o del requerimiento extrajudicial pues obviamente, hasta la finalización del plazo, ninguna obligación tendría la demandada de devolver la suma correspondiente; la misma trató de devolver la mitad de la cantidad entregada como reserva en el momento de finalización del plazo de la opción, que fue rechazada por los actores; y, finalmente, la reclamación extrajudicial cursada mediante burofax de fecha 13 de mayo de 2014, solicitaba la devolución de la cantidad íntegra que había entregado a la firma del contrato, a lo que obviamente, la demandada no respondió. Por ello, la impugnación formulada por los actores sobre los intereses concedidos no puede ser acogida.

Sexto.-Estimándose la última de las pretensiones contenidas en la demanda, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia; y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose el recurso de apelación interpuesto por la demandada, tampoco es procedente imponer a ninguna de las partes las costas devengadas por el recurso, imponiendo a los actores las costas derivadas de la impugnación de la sentencia.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Sacramento contra la sentencia, de fecha 15 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 908/2014 -rollo de Sala 203/2016- y, con desestimación de la impugnación formulada por los actores, se revoca la misma en el sentido de estimar la última de las acciones formulada en la demanda, condenando a la demandada apelante a abonar a los actores la cantidad de 22500 euros más los intereses establecidos en la sentencia apelada; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y a las derivadas del recurso de apelación interpuesto por los demandados; imponiendo a la parte actora las generadas por su impugnación.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.