Sentencia CIVIL Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 308/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 308/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2016-0015081
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000308/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001194/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Norberto
Procurador/es: M. DEL MAR LOPEZ FANEGA
Letrado/s: JOSE LUIS ALONSO LACAL
Apelado/s: Irene y Mº. FISCAL
Procurador/es : CRISTINA TORREGROSA GISBERT
Letrado/s: RICARDO CARRETERO LUNA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000384/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Norberto , representada por la
Procuradora Sra. LOPEZ FANEGA, M. DEL MAR y asistida por el Ldo. Sr. ALONSO LACAL, JOSE LUIS, frente
a la parte apelada Dª. Irene , representada por la Procuradora Sra. TORREGROSA GISBERT, CRISTINA
y asistida por el Ldo. Sr. CARRETERO LUNA, RICARDO, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL
BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001194/2016 se dictó en fecha 16-12-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Sonia María Budi Bellod, en nombre y representación de don Norberto , contra doña Irene , por lo que: 1º) No se modifican las medidas definitivas establecidas por la sentencia de 8 de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos de Modificación de Medidas nº 317/2014.

2º) Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Norberto , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000308/2017 señalándose para votación y fallo el día 19-12-17.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver este recurso han de tenerse en cuenta los siguientes extremos: A.- Los litigantes, que tienen dos hijos menores ( Juan Pablo y Pedro Jesús , nacidos respectivamente el NUM000 de 2002 y el NUM001 de 2003), se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante de 27 de marzo de 2009 que aprobó el convenio regulador donde, por lo que aquí interesa, los hijos fueron confiados a la guarda y custodia de la madre con régimen de visitas a favor del padre, se atribuyó a madre e hijos el uso de la vivienda familiar y se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 400 euros mensuales.

B.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 869/2010 resuelto por el mismo Juzgado en sentencia de 10 de junio de 2011, confirmada por esta Sala en sentencia de 9 de febrero de 2012, se rechazó la pretensión del padre de sustituir la custodia materna por una compartida, pero se amplió en extensión el régimen de visitas manteniendo invariables el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

C.- El padre reiteró las mismas pretensiones en el procedimiento de modificación de medidas nº 317/2014 que fue resuelto por el Juzgado en sentencia de 1 de octubre de 2014 en el sentido de mantener la custodia materna, denegar la extinción de la pensión de alimentos y limitar el uso de la vivienda familiar a un plazo de cuatro años desde su fecha. Dicha resolución fue confirmada por esta Sala en sentencia de 15 de mayo de 2015 y frente a ella el demandante interpuso recurso de casación que fue resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia de 8 de marzo de 2016.

En ella el Tribunal Superior casó la sentencia recurrida y estableció un régimen de custodia compartida en cuya regulación distribuyó las estancias e intercambios de los menores con sus padres y declaró la 'obligación de satisfacer las necesidades alimenticias y ordinarias de los menores por cada respectivo progenitor en el periodo de custodia y ello sin perjuicio del cumplimiento de los pronunciamientos no recurridos contenidos en la sentencia de apelación objeto de recurso'.

D.- Formulada petición para que se aclarara si dicha fórmula significaba que se mantenía vigente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declaraba 'no haber lugar a extinguir la pensión de alimentos de los hijos' el Tribunal Superior por auto de 21 de marzo de 2016 denegó la petición de aclaración, indicando no obstante en la fundamentación jurídica lo siguiente: 'El ámbito de un recurso lo constituye lo que ha sido objeto de impugnación, siéndolo en el presente, exclusivamente, la pretensión de revocación de la sentencia recurrida en lo referente al mantenimiento de una convivencia individual solicitando la atribución de un régimen de convivencia compartida, sin que por tanto, se hayan recurrido otros pronunciamientos como el relativo a la pensión alimenticia que se indica en el escrito, lo cual ya recalcó la propia parte recurrida en las alegaciones a esta Sala, y además se evidencia del propio fundamento jurídico tercero párrafo final contenido en la sentencia de casación recogido en los antecedentes de la presente al indicar expresamente '(...) manteniéndose el resto de pronunciamientos diferentes al del régimen de convivencia no recurridos' sin que exista contradicción con la declaración de la sentencia de esta Sala sobre la 'obligación de satisfacer las necesidades alimenticias y ordinarias de los menores por cada respectivo progenitor en el periodo de custodia' puesto que esta es una obligación legal con independencia incluso de ostentar o no la patria potestad ( art.

110 Cc), recalcándose de nuevo en la parte dispositiva que la estimación del recurso no afecta al resto de pronunciamientos no recurridos, y lógicamente, entre ellos está el de la no extinción de la pensión alimenticia que no ha sido objeto de la presente casación'.



SEGUNDO.- Resumidos así los antecedentes del caso es evidente que la demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre el 28 de junio de 2016 para suprimir la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos estaba desde un primer momento abocada al fracaso pues con ella no se pretendía otra cosa que la modificación del reciente pronunciamiento del Tribunal Superior. En efecto, con independencia de que haya sido por motivos procesales o por razones sustantivas lo cierto es que el Tribunal no ha estimado procedente alterar aquellas medidas por el hecho de haber establecido un régimen de custodia compartida, y esta y no otra sería la única razón válida que podría justificarlo, ya que si se atiende al cuadro que el propio actor inserta en su demanda resulta que desde 2009 sus ingresos no han experimentado prácticamente ninguna variación, la demanda no hace ninguna referencia al supuesto hecho de que los de la esposa se hayan incrementado en el mismo periodo (aunque la fecha a comparar habría que referirla realmente al último procedimiento de modificación de medidas) y lo mismo cabe decir de las necesidades de los hijos respecto de las cuales no hay indicio alguno de alteración extraordinaria por lo que cabe presumir que han seguido su evolución natural. En cuanto al uso de la vivienda familiar aunque esta medida no haya sido mencionada expresamente en las resoluciones del Tribunal Superior le son aplicables consideraciones análogas, y con mayor razón si se repara en la temporalidad introducida en los términos que antes quedaron indicados: el único elemento que podría representar alguna alteración sería la adquisición por la esposa de una vivienda en propiedad privativa pero, además de encontrarse en otro término municipal, resulta que lo fue por donación hecha en escritura pública otorgada el 26 de junio de 2013 e inscrita en el Registro de la Propiedad el 1 de agosto de 2013 (folio 67), es decir, que la adquisición se verificó y era pública con anterioridad a la incoación del anterior procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, aunque a juicio de la Sala para su imposición al demandante hubiera sido suficiente con la invocación del principio de vencimiento objetivo del art. 394-1 LEC, lo cierto es que los razonamientos con los que el Juzgado ha calificado la demanda como temeraria justifican dicho pronunciamiento.



CUARTO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante ( arts. 394-1 y 398-1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto , representado por la Procuradora Sra. López Fanega, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 16 de diciembre de 2016, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.