Sentencia CIVIL Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 882/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 882/2015

Jutjat de Primera Instància núm. 50 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 386/2014

Sentència núm. 384/2017

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Antonio Gómez Canal

Antonio Martínez Cendán

Barcelona, 12 de juliol de 2017

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 882/2015 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. López i Chocarro, en representació de Catalunya Banc SA, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'DECISIÓ.- Estimo la demanda interposada per Sofía davant Catalunya banc SA i, en conseqüència, declaro la nul litat dels contractes d'ordres de compra de participacions preferents realitzades els anys 2001, 2010 i 2012, per un import total de 22.000 €, per concurrència d'error en el consentiment. Condemno a Catalunya Banc SA a que procedeixi a la restitució íntegra a la part actora del capital nominal de 14.676,10 € (diferència entre els títols adquirits i la quantitat recobrada el juny de 2013), més els interessos legals d'aquest import meritats des del 17/06/2013, data aquesta en que es va produir el bescanvi d'accions. Atès que s'ha estimat la demanda, es condemna a la part demandada a les corresponents costes processals'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. López i Chocarro.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Ferrer i Fuster.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 28 de juny de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandada la Sentència d'instància (f. 213 i ss.) pels següents motius:

1er) planteja com a qüestions de l'alçada 1) la naturalesa de l'ordre de compra i l'inexistència d'assessorament; 2) els actes contradictoris amb l'exercici de lesd accions; 3) els efectes de la nul litat: restitució de rendiments percebuts i i l'import de la venda d'accions al FGD; 4) errònia valoració de la prova quant al compliment total del deure d'informació, 5) la improcedència d'aplicar interessos legals (dies a quo) i 6) la improcedència de les costes.

2on) quant a la natura del contracte entén que no hi ha assessorament, només comercialització.

3er) Considera actes contradictoris (convalidació/confirmació) la venda de les accions al FGD i extingides les accions per extinció d el'objecte del contracte.

4rt) Que l'efecte de la declaració de nul litat atès l' art. 1303 Cc és que l'actora ha de restituir els guanys percebuts més els interessos i la quantitat obtinguda a la venda de les accions resultants del bescanvi més els corresponents interessos.

5è) Que la sentència s'equivoca en valorar lam prova, insistint en que s'ha donat tota la informació deguda. Es basa en la signatura de les ordres de compra, el lliurament del fulletó (doc. 5 contestació)i en el resultat del test (doc. 7) on es deia que havia invertit en productes d erisc capital.

6è) Qüestiona l'aplicació de l'interès legal des de la data del bescanvi de participacions en accions (17-6-2013); sid e cas hauria de ser des de la data de la demanda.

7è) qüestiona la imposició de costes perquè al moment de contestar no hi havia jurisprudència sobre l'inici de la caducitat i ara sí (sent. TS 12-1-2015 )

S'oposa la part actora (f. 238 i ss.) pels següents motius:

1er) Sí que hi hagué assessorament, no es pot sostenir que el que es va fer fora simple comercialització

2on) En cap moment la venda d'accions fou lliure sinó forçada per la certesa de que no hi hauria una altra oportunitat de liquiditat fora de judici.

3er) es nega que s'hagin de restituir els interessos. Invoca una sent. sec. 16a del rotlle 20/2014 (que parteix de que no es va invocar a la contestació)

4rt) No és cert que es donés tota la informació que calia.

5è) No s'han de deixar d'imposar les costes. No solament es van oposar per la caducitat.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora sol licita la nul litat de les adquisicions de participacions preferents per import total de 22.000 € dutes a terme els anys 2001 (18.000 e de nominal), 2010 (3.000 e) i 2011 (1.000 €) per error de consentiment o, alternativament, que es declarin resolts els contractes per incompliment del deure d'informació i que es condemni la demandada a retornar 14.676,10 €, diferencial entre la inversió total realitzada i el valor recuperat per venda de les accions resultants del bescanvi forçós de juny de 2013 (7.323,90 €).

La tesi de l'actora és que es tracta d'una consumidora, de perfil minorista, de 75 anys al moment de contractar, que no va rebre una informació suficient al moment d'adquirir, amb infracció d eles obligacions legals d'informació precontractual plena i franca.

Acompanya les ordres de subscripció (f. 13 i ss.) signades per l'actora, la primera de les quals no dona cap notícia sobre el perfil del producte, la segona i la tercera ja diuen que és agressiu, per a inversors que cerquen rendibilitat a més de tres anys vista i estan disposats a assumir disminucions a curt termini i més volatilitats; també diuen, la segona que és convenient d'acord al resultat del test de conveniència i la tercera que, malgrat no ser convenient segons el test, nogensmenys està la clienta interessada i assumeix la responsabilitat, la llibreta de participacions der l'actora i filla (f. 16 i ss.), l'oferta d'adquisició de les accions (f. 18 i ss.) i l'acceptació signada per actora i filla.

b) la demandada en contestar va invocar 1) caducitat de l'acció de nul litat, 2) compliment estricte de les seves obligacions d'informar la clienta, 3) que mai es va fer assessorament, 4) que no procedeix la condemna a pagar interessos ja que va obtenir rendiments de la inversió l'actora, 5) nega l'error en tant que abans ja havia posseït productes similars l'actora, de manera que era perfectament coneixedora dels riscs assumits, 6) actes propis confirmatoris en tot cas del contracte (venda d'accions) i 7) que no hi ha incompliment contractual i que estem davant de fallida d'expectatives, que res tenen a veure amb la conducta de la demandada (manca de relació causal conducta/dany)

Acompanya les ordres (f. 95 i ss.), l'oferta i acceptació de venda d'accions (signada per l'actora i filla)el fulletó informatiu (f. 103 i ss.) sense signatura de la compradora, el contracte de compte de valors (f. 163 i ss.) d'ella i la seva filla, test de conveniència de 17-3-2011 on es diu que ha adquirit productes amb risc capital amb anterioritat i que és conscient del risc del producte (f. 165-166), extracte de moviments del compte (f. 167) i dels rendiments (f. 168 i ss.) ni sumats ni auditats, i fulls d'informació fiscal des de 2005 (f. 172 i ss.)

c) L'audiència prèvia va tenir lloc el dia 1-12-2014. Cada part va mantenir la seva tesi. L'actora va demanar la documental per reproduïda i la testifical de la Sra. Covadonga , filla de l'actora. La demandada va demanar la documental per reproduïda, l'interrogatori de l'actora i la testifical dels empleats de l'entitat que haurien participat en l'operació, Srs. Alvaro i Antonio .

d) El judici es va celebrar el 23-7-2015. No es reprodueix el resultat de la prova atès que la sentència se'n fa ressò acuradament.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 24 de juliol de 2015 (f. 202 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que estem davant de productes complexos i arriscats, que la legislació sectorial obliga a ser molt curós quant a la informació a donar als clients per part de les entitats financeres en aquests casos, desgranant el règim legal aplicable.

Entén que no hi ha hagut caducitat de l'acció perquè no pot caducar l'acció abans de tenir cabal coneixement de l'error en que es basa l'acció de nul litat. I si bé segons la jurisprudència del TS (especialment en base a la sent. 12-1-2015 ) la caducitat comença a córrer amb la consumació, aquesta no coincideix amb la perfecció del contracte sinó amb el total compliment/incompliment de les prestacions de les dues parts, que, inicialment no tenen termini definit. Considera els contractes com aquest sinal lagmàtics i de tracte successiu

Entén que en aquest cas concorre l'error de consentiment: del conjunt de la prova i especialment del declarat per l'actora extrau que aquesta tenia la creença de que li estaven oferint una mena d'inversió a termini fix, li van fer una llibreta, no s eli va dir que eren títols perpetus i no es va començar a preocupar fins que va esclatar el tema de les preferents. Adquirint sempre que el personal, amb qui tenia molta confiança, li recomanava. Mai li van donar cap full explicatiu, amb prou feines sap llegir i escriure. I que va vendre l'any 2013 les accions resultants perquè li van dir que així recuperaria una part de la inversió. Que el testimoni de la seva filla no ha aclarit gaire més, només que la mare sempre ha volgut tenir unan llibreta d'estalvis. El testimoni Sr. Alvaro reconeix la seva signatura als docs. 2 i 6 de la contestació, manifestant que recorda que els deien que el producte tenia la garantia de la caixa, que es podia recuperar el capital en mercats secundaris, que no els deien als clients que es poguessin perdre els capitals invertits, que ni ells mateixos tenien prou coneixement sobre el producte, i que no té present haver ofert o lliurat el doc. 5 de la contestació (full resum). El testimoni Sr. Antonio ha manifestat no recordar si va explicar els riscos que tenia el producte a l'operativa de 2010, i 2011; no recordant el resultat del test; del qual diu que és un formulari automàtic, que no sap quin nivell té l'actora ni sap per què va donar un resultat positiu el 2010 i negatiu el 2011; sí recorda haver explicat com aniria el bescanvi, ademt la gran confiança de l'actora amb el personal de l'entitat, el seu perfil conservador i que ni ell mateix era conscient dels riscos que assumien els clients. Que avui no comercialitzaria aquest tipus de producte.

Considera la sentència que els fulls informatius aportats per la demandada no s'acredita que hagin estat lliurats, però que en el supòsit que ho haguessin estat tampoc haurian donat una informació adequada per la seva complexitat tècnica. No li dona cap valor en sí mateixa, com tampoc a cap declaració de ciència que hagi estat signada per la clienta manifestant haver estat informada o ser plenament conscient de les característiques del producte.

Conseqüentment, declara no acreditada la informació deguda i declara concorrent el vici de consentiment com a causa de nul litat dels contractes. Error de consentiment excusable i plenament invalidant.

Diu aplicar les conseqüències de l' art. 1303 CC però en realitat no parla de restitució de prestació per part de l'actora, ja que solament diu que l'entitat ha de tornar 14.676,10 euros més interessos des de 17-6-2013.

Amb costes.

Resoldrem cada motiu de recurs per raons de sistemàtica alterant, si s'escau, el seu ordre.

Quart.El primer motiu de recurs entén que no estem davant d'un contracte d'assessorament, sinó de mera intermediació comercial, una venda de títols.

No es pot acollir.

Cinquè.El tercer motiu de recurs entén que hi ha actes contradictoris amb l'exercici de l'acció de nul litat (confirmatoris/convalidants), en particular la venda de les accions al FGD.

No es pot acollir.

Ja vam examinar aquesta qüestió al Rotlle 277/2015.

La conversió de les preferents en accions s'ha fet sense la voluntat i en contra de la voluntat de l'actora -i de la totalitat dels preferentistes- per Resolució del FROB de 7-6-2013, que va prendre plena efectivitat el 7-6-2013 i va obrir la porta a que el FGD adquirís aquests productes tòxics a un preu molt reduït i amb càrrec a l'Erari Públic, el que ha permès als perjudicats rescabalar-se només en part del que en principi seria un deute del causant de la nul litat (sens perjudici de les accions de repetició que l'ens públic pugui exercir en el seu cas, que és matèria on no podem ni hem d'entrar).

La venda, a preu pràcticament de ruïna, d'aquests títols no es pot entendre com una confirmació dels contractes que s'impugnen, sinó com una temptativa desesperada d'assolir alguna mena de rescabalament residual.

No estem davant l'actitud, que certament seria contra actes propis, de qui es lucra del producte d'un contracte de forma real (alienant-lo i obtenint un preu en tot cas similar o superior) i simultàniament (cercant un enriquiment injust) abans o alhora insta la nul litat i en demana la devolució del preu.

En cap moment aquestes vendes han anat condicionades a una renúncia d'accions (imposar-la, i més des de l'Administració, fora d'un cinisme absolut i atemptaria la tutela judicial efectiva de l'art. 24 Const. que, avui per avui, és l'últim refugi i esperança de tots els perjudicats).

I, a més, hi hagué un molt breu termini per a dita venda, totalment vinculada a la resolució de conversió de preferents en accions, fins al 12-7-2013. No haver venut hauria estat renunciar al rescabalament d'una part del perjudici causat i ara probablement la recurrent els ho retrauria també com un acte propi abdicatiu o de renúncia.

La pretensió de la part recurrent, entén aquest Tribunal, per aquesta via d'argumentació, que no és admissible en base als límits que imposen els arts. 11 LOPJ i 7 CC .

Sisè.El quart motiu de recurs entén que no hi ha prova de l'error en que es basa la sentència per anul lar els contractes, atès el lliurament del fulletó informatiu i el resultat del test de conveniència.

Cal recordar que la càrrega de la prova de les circumstàncies que han donat lloc l'error vici de consentiment causat per manca total i absoluta d'informació respecte de les característiques essencials del títol objecte i configuració del concret negoci contret (recuperabilitat més que relativa del capital per venda en mercat secundari, extrema volatilitat, etc.) és evidentment de la part demandada ( art. 217.7 LEC ), perquè es tracta d'un fet negatiu, d'una prova diabòlica per a la part actora.

I aquí la part demandada no ha demostrat ni ha fet el més mínim esforç probatori per tal de demostrar el lliurament efectiu del tríptic, fulletó o documentació extensa de l'emissió (el que s'aporta amb la contestació no està signat com rebut per l'actora ni per la seva filla -f. 103 i ss.-) sinó que, el que hauria estat essencial, no ha acreditat haver donat una informació totalment transparent sobre els elements essencials del producte venut a la part compradora.

No serveix de massa que les ordres de compra (la segona i la tercera quant menys, ja que la primera, de l'any 2001 no diu absolutament res sobre la naturalesa del producte) diguin que el producte és 'agressiu' o que és 'per a inversors que cerquen rendibilitat a més de tres anys i estan disposats a assumir disminucions (de què de renda o de capital?) a curt termini i més volatilitats (?)', perquè els termes en sí no són aclaridors i en molts casos ni entenedors.

Tampoc la presència d'eventuals declaracions de ciència general com d'haver rebut la informació necessària que solen figurar al peu de les ordres de compra. Com ha recordat sovint el propi TS seria molt fàcil evitar tota impugnació contractual a base d'aquestes fórmules que, si bé són un indici, no proven per si soles que s'hagi complert rigorosament la normativa MiFID sobre com s'ha d'informar a clients consumidors i minoristes i sobretot, com no s'ha de recomanar operacions on sovint el capital està en molt alt risc a persones que per la seva edat, pels seus coneixements sobre el món de les finances i pels seus antecedents negocials com a clients mai han estat inversors de risc ni han passat de comprar productes que fàcilment tenien recuperació en borsa.

L'actora tenia 75 anys al temps de contractar.

Tampoc no es pot admetre que sigui informació suficient la remissió a una pàgina web de la CNMV o del BE a la que és més que presumible que difícilment hi accedirà algú com l'actora, ateses les seves condicions personals, ja que no solament estem davant una minorista, sense formació financera, sinó davant duna persona gran i mancada de les habilitats i coneixements suficients d'ordre informàtic general.

Que la naturalesa i efectes del producte estiguin publicats a una determinada pàgina web és exactament anàleg a remetre a un consumidor a un llistat de condicions generals que no s'adjunti efectivament al contracte i que és un prototip de clàusula abusiva des de la primera edició de la LGDCU, arts. 2, d ), 8.1 i 3 , 10.1 a), 10bis i 13.1 .

Els arts. 60 i ss. del text actual són ben clars quant a que la informació s'ha de prestar plenament abans de contractar i que ha d'integrar-se al contracte. No insistirem en com ho són de punyents les exigències de la normativa MiFID.

La informació precontractual en aquest cas és, per tant, inexistent, des d'un de vista documental. La verbal, deficient: el testimoni Sr. Alvaro ha reconegut que l'any 2001 als clients en general els deien que el producte estava garantit per l'entitat d'estalvi, que es podia recuperar el capital en mercats secundaris, que mai els deien que es pogués perdre l'invertit i reconeix que ni els empleats mateixos tenien un coneixement suficient del producte.

És ben clar quan diu que no té present haver lliurat el fulletó resum informatiu.

Per la seva part el testimoni Sr. Antonio no recorda si va explicar o no els riscos del producte quan l'operativa dels anys 2010 i 2011. No recorda tampoc el resultat del test. Però del que es permet dir que és un formulari automàtic, de manera que no sap en realitat quin nivell té l'actora; ni sap per què, a la vista dels documents, el 2010 va donar un resultat positiu o favorable a l'operació i el 2011 negatiu o desfavorable. Com és ben clar i contundent quan diu que ni ell mateix sabia aleshores els riscos efectius que corrien els clients, o quan diu que avui no recomanaria pas un producte com aquest. O quan reconeix el perfil conservador de l'actora i la seva filla.

La informació postcontractual no fou tampoc suficient per a alertar la part actora de que tenia productes molt difícilment recuperables quant al capital.

Setè.El tercer motiu entén que la sentència infringeix l' art. 1303 Cc en no obligar la part demandada a retornar els rendiments i els interessos dels rendiments.

S'ha d'acollir.

Sense un raonament plausible, la sentència imposa a la demandada retornar el diferencial entre la inversió i el producte de la venda de les accions al FGD més interessos legals d'aquest import meritats des de 17-6-2013 i omet tota referència a les obligacions restitutòries de l'actora ex art. 1303 CC .

Cal, per tant, estimar el motiu i revocar en part la sentència.

En puritat, la demandada ha de retornar 22.000 euros més interessos legals -des de cada subscripció- fins a data d'avui i la demandant ha de retornar els rendiments obtinguts més els interessos legals d'aquests des de cada percepció, més els 7.323,90 € de la venda de les accions més els seus interessos des de 17-6-2013; fins avui. Aquests són els efectes concrets i correctes de l' art. 1303 CC en aquest cas. Però per raons de congruència i especialment per tal d'evitar unareformatio in peiusal propi recurrent, aquest Tribunal es cenyirà a la concreta pretensió del recurrent i manarà que l'actora retorni els rendiments obtinguts amb els corresponents interessos legals, des de cada meritació, al tipus legal exigible (ex art. 13030 CC ) que és l'ordinari ( art. 1108 CC ) fins la data de la sentència de primera instància i el processal ( art. 576 LEC ) des d'aquella fins al total pagament.

Vuitè.El sisè motiu qüestiona la imposició a la contraprestació de la demandada de l'interès legal sobre la suma de 14.676,10 € des de la venda de les accions, entenent que eventualment hauria de ser des de la demanda.

No es pot acollir.

Els interessos de l' art. 1303 CC tenen vocació (com la nul litat)ex tunc, noex nunc. Per tant, no són exigibles només des de la demanda.

Per les mateixes raons de congruència i especialment d'evitació d'unareformatio in peiusi atesa l'absència d'apel lació de l'actora quant a aquest extrem, no aplicarem l' art. 1303 CC més enllà dels termes del recurs.

Novè.Qüestiona finalment (i subsidiàriament) la part recurrent la imposició de costes de primera instància. Sosté que planaven sobre el cas seriosos dubtes de Dret tota vegada que no hi havia encara una jurisprudència clara sobre l'inici de la caducitat de l'acció, mentre que ara sí ( sent. TS 12-1-2015 )

No es pot acollir.

Certament fins 12-1-2015 no s'ha pogut pronunciar el TS concretament sobre aquesta qüestió, però la jurisprudència menor de les Audiències ja s'hi havia avançat.

Aquesta secció ve aplicant aquest criteri quant menys des del Rotlle 549/2013 en que, a propòsit de la caducitat, i recollint molt autoritzades opinions d'altres sentències fins i tot d'altres Audiències, vam dir:

'(...)Quart.El primer motiu de recurs de la part demandada consisteix en sostenir que no cap entrar a considerar si hi ha o no error o dol en aquest contracte perquè hauria caducat l'acció.

Parteix el recurrent de que en realitat estem davant d'una compravenda de títols, que la funció del banc ha estat de mer intermediari i que, consumada la venda per l'intercanvi de preu i títols ha quedat consumat el contracte i, com sigui que entre juny i juliol de 2006 i la demanda (27-3-2012) han passat més de quatre anys, l'acció està en tot cas caducada, ja sigui la de nul litat per error o per dol.

No es pot acollir.

Precisament perquè estem davant d'un contracte de tracte successiu i perquè no s'ha consumat encara aquest (la subscripció d'una determinada quantitat de títols que el banc subministra i custodia, dels que paga rendiments i que, en el seu dia o bé al final del termini de l'emissió, haurà de retornar els diners, només restarà consumada quan es compleixi el total d'obligacions per cada part -és a dir, cal esperar la data termini final de l'emissió (no n'hi ha, és perpetu) o el moment en que el banc pot optar per redimir-la, 20 anys des de 1992, és a dir, juny de 2012-) i, per tant, no ha començat ni a córrer el termini a data d'interposició de la demanda (ha començat a córrer el termini de quatre anys, que en cap cas encara no han transcorregut, el juny de 2012 en que tàcitament el banc no ha redimit els títols pel preu d'emissió i a partir d'aquí podem considerar consumat el contracte).

Encara avui, de fet, es podrien interposar demandes contra l'emissió de juny de 1992.

La Sala farà seves les encertades raons que dóna la sentència de l'AP Barcelona -19a- de 29-10-2014 que esmenta la de València de 10-6-2013 perquè entén que són clares al respecte, difícilment millorables i perfectament aplicables al cas.

Es tracta d'un cas del tot anàleg d'adquisició d'obligacions subordinades perpètues.

Diu dita sentència:

'(...)TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones del fundamento jurídico segundo de la sentencia. Se admite por esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las obligaciones subordinadas perpetuas sin ponerse en cuestión en sí la emisión general y global de dichas obligaciones. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de un total de 200 títulos de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 pta. cada una de ellas ( orden de 29 de octubre de 1997, folio 71 de la demanda). Este contrato es el relevante en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

Se invoca así la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13a de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes, algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1)no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de estalitises un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

...En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301, señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato.

'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de queel contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por elloel día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente en ese momento en el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala: a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos.

Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido sent. A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y sent. A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 '.

L'estimació parcial d'aquest recurs i la revocació parcial conseqüent de la sentència, reduint la condemna de la demandada amb l'increment de l'obligació restitutòria de l'actora no més enllà d'un 10% de la total pretensió d'aquesta, al marge que cal ajustar i compensar les quantitats degudes per cada part en execució, ens obliga a considerar estimada substancialment la demanda i a mantenir imposades, per imperatiu legal, les costes de primera instància ( art. 394 LEC ).

Desè.L'estimació parcial del recurs exclou la imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 24 de juliol de 2015 pel Jutjat de Primera Instància núm. 50 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 386/2014 (Rotlle núm. 882/2015) que revoquem en part, exclusivament en ordre estimar en part la demanda i a manar a l'actora reintegrar a la demandadaels rendiments obtinguts durant els anys de tinença dels títols amb els corresponents interessos legals, des de cada meritació, al tipus legal exigible, que és l'ordinari fins la data de la sentència de primera instància i el processal des d'aquella data (a la qual es retrotrauen els efectes d'aquesta nostra sentència) fins al total pagament,amb imposició de les costes de primera instància a la demandada i sense imposició de les de l'alçada.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.