Sentencia CIVIL Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 577/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00384/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
002
N.I.G. 30030 42 1 2011 0019515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001615 /2011
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 384/17
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a diecisiete de Julio del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de
juicio ordinario núm.1615/2011, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm.11 de Murcia, entre las partes, como actoras y a su vez demandadas en reconvención, y en esta alzada
apelantes y apeladas, las mercantiles Costa Cartago S.L., San Marino Beach S.L., Sol Costa Cálida S.L.

y Acom Desarrollo S.L., representadas por el procurador Sr. Sevilla Flores, y defendidas por el letrado Sr.
Francisco Nieto Olivares, y como demandada y a su vez demandante de reconvención, y en esta alzada
apelante y apelada, Doña Teodora , representada por el procurador Sr. Jiménez Martínez, y defendida por
el letrado Sr. Sebastián de la Peña Velasco, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que
expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha dos de marzo del año 2017, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de Costa Cartago S.L., Marino Beach S.A., Costa Cálida S.L. y Acom Desarrollo S.L. contra Doña Teodora , representada por el Procurador Don Carlos Mario Jiménez Martínez y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por ésta contra aquéllas: Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes en documento privado de 20 de febrero de 2006 y posterior Escritura Pública de 8 de mayo de 2007 con la consecuencia de que las fincas objeto de dicho contrato vuelven a la titularidad dominical de Doña Teodora ; condenando a las mercantiles reconvenidas a devolver a la reconviniente la posesión de las mismas de forma simultánea a la entrega, por parte de la Sra. Teodora , de la cantidad de trescientos setenta y dos mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con treinta y siete céntimos (372.488,37 euros).Desde el momento en que una de las partes realice la restitución a que venga obligada, si la otra no procede en consecuencia, se devengarán a favor del que haya restituido, los intereses legales -en cuanto a la cantidad de 372.488,37 euros- o los frutos -en el caso de las fincas-.

Con imposición de costas procesales a la parte actora respecto de la demanda y sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes respecto de la reconvención.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes contendientes, siéndoles admitidos, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.577/2017, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 17 de julio del año dos mil diecisiete.



TERCERO .- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, las mercantiles 'Costa Cartago, S.L.,' 'San Marino Beach, S.A.', 'Sol Costa Cálida, S.L.' y 'Acom Desarrollo, S.L.', alegando, en primer lugar y en síntesis, infracción del artículo 1184 del código civil en relación con los artículos 1124 y 1303 de dicho texto legal , y errónea interpretación y valoración del riesgo en la frustración del contrato, y en la propia naturaleza del contrato, estimando que la señora Teodora incumplió el contrato y ello es causa de su resolución, precisando, por último, que se ha producido infracción de las normas sobre interpretación de los contratos, argumentando sobre todo ello.

En segundo lugar, se alega improcedencia de la condena en costas a los actores por la desestimación de la demanda, precisando que se ha estimado una devolución de una cantidad de dinero, poniendo ello de manifiesto la existencia de un incumplimiento por parte de la demandada, invocándose, además, que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho. A continuación, se da por reproducida la fundamentación jurídica de la demanda y de la contestación a la reconvención.



SEGUNDO .-Sin perjuicio de lo que luego se resolverá sobre las costas de instancia, han de ser desestimadas las anteriores alegaciones apelativas de fondo en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo reiterar en esta alzada, a la vista de lo alegado por las apelantes anteriormente referidas, que la misma, luego de fijar las cuestiones fácticas objeto de litis, distingue claramente entre el hecho acreditado de que la señora Teodora (demandada y demandante en reconvención) en fecha 4 de agosto del año 2009 presentara escrito ante el Ayuntamiento de Totana manifestando su intención de quedar liberada del compromiso de cesión de los derechos indemnizatorios derivados de la expropiación de una determinada superficie para el trazado de la autovía, y el hecho de que no llegara a aprobarse definitivamente por el citado Ayuntamiento el plan de urbanización afectante a las fincas objeto del contrato de permuta suscrito en su día por las partes hoy contendientes, razonando acertadamente en el fundamento de derecho tercero, párrafo tercero, cuarto y quinto, que el incumplimiento que determinan la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 del código civil debe ser calificada como grave y esencial, no estimando que con la conducta de la cedente, denegando la cesión del justiprecio derivado de la expropiación de una parte de la superficie, 64.597 m² para el trazado de la autovía Totana-Mazarrón, constituya un incumplimiento esencial, pues la existencia de esa situación de expropiación de la superficie citada era conocida por ambas partes y tuvo reflejo en el documento privado suscrito entre las mismas en fecha 20 de febrero del año 2006 (documento número uno de la demanda, folios 46 y siguientes), en el 'DICEN II', a la hora de tratar el tema de la calificación de los mismos recoge como 'sistemas generales adscritos ocupación trazado autovía Totana-Mazarrón...', de manera que realmente la controversia sobre ello se centra en quién debe cobrar la indemnización derivada de la expropiación, no en el hecho de que su expropiación constituya incumplimiento alguno, y no considerando acreditado que la cesión que los hoy apelantes hicieron de dicha indemnización a la entidad local, luego revocada por la demandada, fuera un elemento fáctico determinante de que no se aprobara en los cinco años fijados contractualmente, de manera definitiva, el plan de urbanización de la zona, pues la propia parte actora en su escrito de demanda reconoce que ello se debió a circunstancias administrativas y urbanísticas (hechos esto, apartado D, párrafo antepenúltimo) sin precisar las mismas, consideramos que esa concreta conducta no incidió o fue la causa de la no aprobación definitiva del citado plan de urbanización, sin perjuicio, claro está, tal y como se recoge la sentencia dictada en la instancia, de las consecuencias de ello en el ámbito contractual, entre las que, desde luego, no cabe el considerar la misma como un incumplimiento de tal gravedad y sustancia que permita apoyar la causalidad de la frustración del contrato, la cual no fue otra que la no aprobación definitiva en el plazo contractual fijado del plan de urbanización de la zona. Es más, la cesionaria no insta la resolución del contrato de forma inmediata a producirse la situación antes referida, sino que hace alusión a ella, entre otras, como la imposibilidad sobrevenida, cuando requiere notarialmente a la señora Teodora en fecha 11 de febrero del año 2011 (documento número 28 de la demanda, folios 136 y siguientes), esto es, 17 meses después.

Respecto de la alegación de las apelantes, citadas en el anterior fundamento, de que la finalidad del contrato era la recalificación urbanística definitiva de las fincas en el plan general de urbanización, y que no producida ésta por causas ajenas a ella, existe una carencia sobrevenida del objeto del contrato, hemos de remitirnos a los acertado razonamiento que sobre el particular se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada en la instancia, debiendo razonar que más que detenernos en el concepto de la imposibilidad sobrevenida recogida en lo dispuesto en el artículo 1184 del código civil , la cuestión controvertida se ha de desplazar a la imputación de sus riesgos en función de lo pactado entre las partes en base al principio de libertad contractual recogido en el artículo 1255 del código civil , suscribiéndose en esta alzada la conclusión alcanzada en la sentencia dictada en la instancia de que siendo la voluntad de las partes no continuar con el negocio jurídico suscrito entre las mismas al no haberse aprobado definitivamente el plan general de urbanización, la controversia se centra en la interpretación de lo pactado para el caso de producirse esta situación, esto es, si el hecho simple de no aprobarse el plan general de urbanización constituyó la base del contrato y su no cumplimiento en el plazo pactado determina la liberación de las obligaciones asumidas por las partes con restitución de las recíprocas prestaciones, o si dicho riesgo lo asumió la cesionaria y producido el mismo debe ser la misma quien asuma las consecuencias inherentes a la frustración del fin del contrato en función de lo pactado, y a tales efectos consideramos, al igual que lo hace la sentencia de instancia, que ciertamente la base y el fin del negocio era la edificación de la zona, lo cual pasaba inevitablemente por la aprobación definitiva del plan de urbanización que contemplara dicha posibilidad, si bien de los propios términos del contrato cabe interpretar que su no aprobación, y, por consiguiente, la frustración del negocio, constituía un riesgo asumido por la cesionaria, pues de la propia experiencia de las mercantiles apelantes, cuyos objetos sociales son los relativos a negocios del sector inmobiliario, es de inferir que conocían las circunstancias urbanística de los terrenos y estaban en condiciones de prever la posibilidad de que la recalificación de los mismos pudiera no llegar a producirse por razones administrativas o urbanística, que es la causa atribuida por la actora en este concreto caso al hecho de que no se haya aprobado el plan de urbanización en el tiempo pactado, de manera que no es razonable considerar que fuese imprevisible esa posibilidad para ellos, máxime cuando fueron los citados quienes asumieron la obligación de realizar a su costa cuanto fuera preciso para la obtención del convenio urbanístico en los términos que se precisan y de ejecutar los proyectos de urbanización, de manera que eran conocedoras del riesgo existente de que no se llegara a aprobar definitivamente el plan de urbanización, siendo de invocar al respecto la jurisprudencia citada en la sentencia dictada en la instancia, que si bien la apelante argumenta que la misma se refiere a contratos de compraventa y no a un contrato de permuta de naturaleza compleja como el suscrito entre las partes, existe identidad de razón, y en el concreto punto relativo a la imposibilidad sobrevenida estimamos que es perfectamente aplicable, no debiendo olvidar que el contrato que nos ocupa, calificado acertadamente como de naturaleza compleja, participa no solo de la naturaleza de la permuta de cosa futura, sino también de la del contrato de compraventa, pues también se fija un precio, no existiendo duda que le es aplicable al mismo la normativa sobre obligaciones y contratos y, por analogía, al existir identidad de razón, lo dispuesto para el contrato de permuta y el de compraventa. Es de traer a colación, respecto a la imposibilidad sobrevenida, lo recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo del año 2013 , donde se dice 'que la promotora demandada y ahora recurrente, conocedora de la situación urbanística y a sabiendas de los avatares que podían darse con la normativa del Ayuntamiento y su aprobación de los proyectos que se presentaron, celebra un contrato siendo, como dice la sentencia recurrida, a su riesgo y ventura las posibles alteraciones del proyecto que resultaran de la norma urbanística, que estaba obligada a conocer como sociedad dedicada a la construcción y promoción de vivienda y que ningún caso pueden hacer recaer sobre los actores', añadiendo la citada sentencia 'que no hay, pues, imposibilidad no imputable'.

Apoyando la citada sentencia de nuestro más alto tribunal lo expuesto con anterioridad.

Respecto a la asunción del riesgo por parte de la cesionaria en el concreto ámbito contractual, se suscriben los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo reiterar que ni en el contrato privado suscrito entre las partes (20 de febrero del año 2006, documento número uno de la demanda, folios 46 y siguientes), ni en la escritura de permuta de fincas presentes por fincas futuras (documento número 27 de fecha 8 de mayo del año 2007, folios 103 y siguientes) se recoge ni se desprende de los mismos el que el contrato se hiciera depender de la condición suspensiva relativa a la aprobación definitiva del plan de urbanización, no debiendo olvidar que las mercantiles cesionarias se dedican a negocios inmobiliarios, razón por la que la ausencia de condicionar el negocio a la viabilidad urbanística de las edificaciones sólo cabe achacarlo a que ésa fue la voluntad negocial de las partes, no estimando que la cedente asumiera responsabilidad alguna en el proyecto de urbanización, razón por la que consideramos que tampoco asumió el riesgo de que no se llegara a aprobar definitivamente el plan general, sin que el hecho de que fuera a obtener el 30% de las parcelas edificables permita obtener una conclusión distinta, pues ello ha de situarse exclusivamente en el plano de la contraprestación convenida, ya que en ningún caso asumía responsabilidades u obligaciones relativas al proyecto urbanístico, sino simplemente a facilitar el mismo con el otorgamiento de cuantos documentos fueran precisos, corroborándose lo expuesto por el hecho de que en la escritura de elevación al público del contrato de permuta se pactara una condición resolutoria en el OTORGAN cuarto de la cual se desprende que la resolución del contrato y pérdida de las cantidades pagadas por la adquirente se produciría si no se terminaran las obras en el plazo indicado, no distinguiendo o precisando en momento alguno si dicha condición parte de la base, no explicitada, de la consecución previa de la aprobación del plan definitivo de urbanización, sino que la condición resolutoria se recoge de manera genérica, sin hacer mención a las posibles causas de resolución, razón por la que ha de considerarse, una vez determinado que las apelantes no pueden alegar como algo imprevisible la no aprobación del citado plan, que en esa condición se incluye también el hecho de no entregarse las obras por no haberse aprobado en el plazo fijado el mencionado plan, estimando que la cedente no deseaba perpetuar el contrato más allá del plazo fijado y de ahí la condición resolutoria pactada de manera tan genérica, esto es, no haciendo mención o excepción en la misma de que el retraso se pudiera deber a la no aprobación del plan general de urbanización de manera definitiva, y de hecho se establece que se quedará en poder de las cantidades ya pagadas por la parte adquirente, no como consecuencia del citado incumplimiento de no terminar las obras en el plazo indicado, sino que fijan de común acuerdo que lo será en concepto de indemnización por daños y perjuicios y por el uso de las fincas, esto es, como un resarcimiento, por un lado, unido al concreto hecho del uso de las fincas, corroborando esta precisión que la condición resolutoria alcanzaba a cualquier supuesto por el cual no se terminara la obra, elevando las partes el plazo contractual fijado para ello a la categoría de esencial, habiendo pactado, de esta manera, anticipadamente las consecuencias económicas que conllevaría dicha resolución, resultando sumamente significativo que en el OTORGAN segundo de la escritura de elevación a público del contrato privado de permuta, de fecha 8 de mayo del año 2007, se estableciera que el resto de los pagos convenidos (1.078.118,39 €) se haría a la aprobación definitiva del PGOU de Totana, ya que puesto ello en relación con la condición resolutoria antes aludida, cabe inferir que al plazo fijado contractualmente se le da la consideración de esencial, y que en caso de incumplimiento del mismo las partes convienen la resolución del contrato con las consecuencias indemnizatorias pactadas, haciendo extensiva esa condición resolutoria incluso al supuesto en que la causa del incumplimiento obedeciera a la no aprobación definitiva de dicho plan que, repetimos, no era un hecho imprevisible.

No procede entrar a analizar lo que se ha cobrado, pagado u obtenido por una u otra parte durante el tiempo transcurrido, sino de la aplicabilidad de los términos pactados por las partes.

En cuanto a las costas, se aprecian duda de hecho o de derecho a partir de las cuales realizar un pronunciamiento en el sentido de no verificar expresa imposición de las generadas por la demanda inicial del procedimiento, pues se estima que la demandante de reconvención llegó a cobrar el justiprecio sin que fuera titular en ese momento de la finca expropiada, aunque, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia y se suscribe esta alzada, dicha conducta no se ha considerado como suficiente para determinar la existencia de un incumplimiento contractual con trascendencia resolutoria.



TERCERO .-Interpone también recurso de apelación Doña Teodora , alegando, en síntesis, que el mismo se centra, por un lado, en la desestimación parcial de la reconvención, en concreto en el particular relativo a los conceptos de la cantidad de 372.428,37 € que se establece que la misma ha de entregar a las mercantiles actoras con simultaneidad a la devolución de las fincas a la citada apelante, y, por otro lado, en la desestimación de los daños y perjuicios reclamados por la retención de las fincas por los demandantes con posterioridad al término del contrato, argumentando sobre ello.

Las alegaciones argumentativas de la apelante en apoyo de los motivos de su recurso en el punto relativo a la devolución acordada del justiprecio recibido por la parte expropiada de su finca, ha de ser estimado, pues si bien en los razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en concreto en su fundamento de derecho quinto, efectivamente en el momento en que se devenga para la demandada, a su vez demandante de reconvención, el justiprecio por la expropiación de la superficie de 64.597 m², la titularidad del bien expropiado había pasado a la cesionaria, ya que existía título y modo, y no recogido pacto alguno en el contrato de permuta, ni en el privado, ni en el elevado a público, sobre quién habría de cobrar el justiprecio, el mismo correspondía a quien era titular en ese momento, que no era otro que la parte actora inicial, no es menos cierto que, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, la consecuencia jurídica de la resolución contractual es la restitución de las pretensiones, sin perjuicio de lo pactado, y no existiendo pacto alguno sobre quién debía cobrar el justiprecio, efectivamente en el momento de su pago debía de cobrarlo la actora, pero una vez establecida la obligación de restituir en esta vía judicial, como obviamente el mismo respondía a la expropiación de 64.597 m² de la finca, y esta superficie obviamente no se puede devolver al patrimonio de la señora Teodora , los actores estarían obligado a reintegrarle el justiprecio en su día cobrado, y dado que fue la demandada, a su vez demandante en reconvención, quien de hecho cobró justiprecio, al margen de que en ese momento no era ya titular de dicha superficie, es obvio que las actoras ya no deben restituirlo en sustitución de la superficie expropiada, por la sencilla razón de que lo cobró la misma, no pudiendo considerarse lo recibido por la expropiación como un fruto civil de la finca, y si bien su naturaleza tampoco se compadece con la de una contraprestación, sino como un medio de reparar la justicia distributiva alterada por la privación que ha sufrido, es razonable considerar que resuelto el contrato, ese empobrecimiento sufrido por la expropiación debe repararse con el justiprecio, el cual debe repercutir en quien sufre dicho sacrificio que, en definitiva, ha sido la señora Teodora una vez resuelto el contrato y determinado que pase a su titularidad la finca o fincas que fueron objeto del mismo, pues es la mencionada quien en conclusión sufre la merma patrimonial y el sacrificio expropiatorio con la privación de parte de la superficie de sus fincas, siendo de citar al efecto los artículos 1123 y 1122 del código civil de manera analógica al considerar que tales preceptos guardan identidad razón con el supuesto enjuiciado.

En cualquier caso, es de señalar que la actora nada reclama sobre dicho particular en orden a su devolución, sino que la devolución que solicita es la de las cantidades pagadas, y la demandada, a su vez demandante de reconvención, no hace alusión expresa en su escrito de demanda reconvencional a ello en tales términos, sino que su única referencia es para argumentar sobre el incumplimiento de la demandada a efectos resolutorios, sobre lo cual ya se ha razonado anteriormente, considerándolo un incumplimiento sin trascendencia resolutoria, y en la reconvención nada se pide sobre el particular.

No procede, en cambio, estimar la solicitud de la señora Teodora en el sentido de que se le indemnice por los daños y perjuicios posteriores a la resolución del contrato por la retención ilegítima de las fincas por los promotores, pues si bien en la condición resolutoria se refiere que la resolución provocará el desalojo inmediato de las fincas por parte de la adquirente, lo cierto es que las partes pactan la pérdida a favor del cedente de las cantidades pagadas en concepto de daños y perjuicios y por el uso de la finca, estableciéndolo de una manera genérica y sin concretarlo como una indemnización circunscrita o limitada al plazo fijado para la entrega de las obras, aplicándolo genéricamente a daños y perjuicios y al hecho del uso de la finca, con independencia de los efectivamente causados, dando a dicho pacto la naturaleza propia de una cláusula penal. No debemos olvidar que quien insta la resolución en primer lugar y por vía notarial es la actora, acta de requerimiento de fecha 11 de febrero del año 2011 (documento número 28 de la demanda, folio 136 y siguientes), y la demanda se plantea el 1 de septiembre del año 2011, de manera que a partir de esta fecha las cuestiones controvertidas se trasladan al ámbito judicial, donde cada una de las partes mantiene sus posiciones en orden a cuál de ellas fue la responsable del incumplimiento capaz de trascender a la resolución contractual, de modo que en dicho momento en que la litis se dirimía, una conservaba la finca y la otra la parte del precio pagado devengando los réditos proporcionados por una y otra, sin que el hecho de que finalmente se decantara la resolución judicial a favor de la demandante en reconvención y se determinara que no tiene obligación de devolver el precio recibido en virtud de la condición resolutoria y la cláusula penal indemnizatoria pactada, incida en lo expuesto por cuanto mientras el pleito se encontraba pendiente, la indemnización prevista en la condición resolutoria comprende, de acuerdo con lo pactado, hasta que judicialmente se declara resuelto el contrato, siendo de razonar, además, que la cláusula penal valora anticipadamente los perjuicios, es sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios y siempre ha de ser interpretada restrictivamente, estimando, a partir de ello, que la misma se pacta de manera global y no sólo para los causados en los cinco años fijados para la entrega de las parcelas, sino para todos los daños y perjuicios sin necesidad de demostrar su cuantía, aparte de que toda indemnización de daños y perjuicios, fuera de lo pactado por las partes, debe ser objeto de prueba, no bastando establecer una cantidad o tanto por ciento sobre el valor de la finca, sino que se ha de acreditar de manera efectiva su existencia en el caso concreto de que se pretendan al margen de la cláusula penal pactada entre las partes, siendo de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre del año 2014 , que en su fundamento de derecho segundo, punto tres dice: ' En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuesto por la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección 'in re ipsa' del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada, ya material o moral, o bien, porque dicha presunción bien implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor', razonamiento que es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado donde ya las partes fijaron contractual o convencionalmente por medio de una cláusula penal la cuantía de los daños y perjuicios, de manera que la reclamación de cualquier otro daño o perjuicio pasa por acreditar que no se encuentra incluido en los que de forma anticipada pactaron las partes, lo cual no estimamos que se haya acreditado, no estimando, por otro lado, que se hayan aportado las debidas pruebas en orden a justificar estas pretensiones indemnizatorias, máxime cuando los daño aludidos se refieren a unas expectativas sobre unas ganancias hipotéticas.

Así pues, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Teodora , pero ello sigue constituyendo una estimación parcial de la demandada reconvencional, por lo cual se mantiene el pronunciamiento sobre costas dictado en la instancia.

Procede completar la sentencia dictada en la instancia, tal y como lo solicita la apelante, estableciendo que las fincas habrán de ser restituidas conforme a lo pactado en la condición resolutoria recogida en el pacto cuarto de la escritura de permuta traído como documento número 27 de la demanda, folios 116 vuelto y 117 de las actuaciones.

La sentencia dictada en la instancia establece en el fundamento de derecho quinto, párrafo penúltimo, los intereses legales respecto de la cantidad de 372.488,37 euros o los frutos de las fincas a contar desde el momento en que una de las partes realice la restitución a que viene obligada, si la otra no procede en consecuencia a la restitución que se le impone, si bien al revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia precisamente en el sentido de que la señora Teodora no se encuentra obligada a restituir la cantidad antes citada, procede modificar dicho pronunciamiento por razones de congruencia, en el sentido de que las mercantiles actoras estarán obligadas a abonar los frutos de la finca si no procedieran a la restitución de las mismas desde el momento en que judicialmente fueren requeridas para ello.



CUARTO.- Al estimarse en parte ambos recursos de apelación, no procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por las mercantiles actoras Costa Cartago S.L., San Marino Beach S.A., Sol Costa Cálida S.L. y Acom Desarrollo S.L., y estimando también en parte el interpuesto por Doña Teodora , a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha dos de marzo del año 2017, en el juicio ordinario seguido con el núm.1615/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Murcia , debemos REVOCAR la misma en cuanto a su pronunciamiento de costas respecto de la demanda inicial, disponiendo en su lugar que no procede verificar expresa imposición de las mismas. Asimismo la debemos REVOCAR en cuanto a la condena que se hace a la Sra. Teodora para que devuelva la cantidad de 372.488,37 euros, la cual se deja sin efecto, al igual que el pronunciamiento derivado de ello sobre el devengo de intereses sobre dicha cantidad caso de no devolver la misma una vez que la contraparte efectuara la restitución a que se le condena, manteniéndose el que las mercantiles obligadas a devolver las fincas estarán obligados a devolver los frutos de las mismas si bien a partir del momento en que dejaran de cumplir el requerimiento judicial para que se lleve a efecto dicha devolución.

Se complementa la sentencia dictada en la instancia en el sentido de que las fincas deberán ser devueltas en los términos pactados en la condición resolutoria (cuarta de la escritura de permuta).

Se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas generadas en esta alzada por los recursos de apelación interpuestos.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación `por razón de la cuantía, en los términos del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos, una vez firme, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.