Sentencia CIVIL Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 387/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00384/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0000167
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2016
Recurrente: IDELFE SL
Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA
Abogado: FRANCISCO JAVIER PLAZA VEIGA
Recurrido: Jesús Luis , Covadonga , Pedro Antonio , Adolfo , Esperanza
Procurador: MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ, MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ ,
MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ , MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ , MARIA ANGELES
CASTAÑO ALVAREZ
Abogado: JOSE RAMON FUENTES AGUDO, JOSE RAMON FUENTES AGUDO , JOSE RAMON
FUENTES AGUDO , JOSE RAMON FUENTES AGUDO , JOSE RAMON FUENTES AGUDO
S E N T E N C I A Nº 384/17
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
Dª. MARIA CARMEN BORJABAD GARCIA
En la ciudad de Salamanca a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 23/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 387/17; han sido partes
en este recurso: como demandantes-apelados D. Jesús Luis , Dª. Covadonga , D. Pedro Antonio ,
D. Adolfo y Dª. Esperanza representados por la Procuradora Dª. Mª Angeles Castaño Alvarez y bajo la

dirección del Letrado D. José Ramón Fuentes Agudo y como demandada-apelante la mercantil IDELFE S.L.
representada por la Procuradora Dª. María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado D.
Francisco Javier Plaza Veiga.

Antecedentes

1º.- El día 13 de febrero de 2017 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda presentada por Jesús Luis , Covadonga , Pedro Antonio , Adolfo y Esperanza , contra a IDELFE S.L., y: 1º. Se declara resuelto y extinguido totalmente el contrato de permuta formalizado por los cónyuges DON Jesús Luis y DOÑA Covadonga y DON Pedro Antonio , de una parte, y la sociedad demandada IDELFE S.L, de otra, mediante Escritura Pública de Permuta otorgada ante el Notario que fue de Salamanca D. Julián Blanco Pollo con fecha 27de abril de 2006, nº 614 de su protocolo, acompañada como documento nº 3 y mencionada en el hecho primero de esta demanda, por el incumplimiento contractual de la sociedad demandada respecto de las obligaciones por ella contraídas de construcción y entrega del local objeto de contraprestación a que se refiere el contrato de permuta formalizado mediante la referida escritura pública.

2º.-Se condena a la sociedad demandada, IDELFE S.L. a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a los cónyuges DON Jesús Luis y DOÑA Covadonga y a DON Pedro Antonio , en la proporción correspondiente, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, de la finca transmitida, Finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Salamanca nº 2 al tomo NUM001 , libro NUM002 de Aldeatejada, folio NUM003 , con inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad nº 2 de Salamanca, cancelar todos los asientos registrales que se hubieren efectuado a favor de la sociedad demandada IDELFE S.L, en relación a dicha finca, junto con el valor de restitución de la edificación entregada y derruida que se fija en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000,00euros), más los daños y perjuicios causados a dichos demandantes por aquel incumplimiento derivados de la falta de entrega del local y la consecuente imposibilidad de utilización cifrándose a razón de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, 450,00 euros), computados desde que se debió entregar, el 1 de abril de 2013, a la fecha en que se dicte sentencia de resolución del contrato.

3º.-Se declara resuelto y extinguido totalmente el contrato de permuta formalizado por los cónyuges DON Jesús Luis y DOÑA Covadonga , los cónyuges DON Adolfo y DOÑA Esperanza y DON Pedro Antonio , de una parte y la sociedad demandada IDELFE S.L, de otra, mediante Escritura Pública de Permuta otorgada ante el Notario que fue de Salamanca D. Julián Blanco Pollo con fecha 27 de abril de 2006, nº 615 de su protocolo, acompañada como documento nº 4 y mencionada en el hecho primero de esta demanda, por el incumplimiento contractual de la sociedad demandada respecto de las obligaciones por ella contraídas de construcción y entrega libres de cargas y gravámenes y con todos lo que le sea integrante y accesorio, de tres viviendas y tres plazas de garaje, una por vivienda, ubicadas en la planta de sótano del edificio proyectado construir, objeto de contraprestación a que se refiere el contrato de permuta formalizado mediante la referida escritura pública.

4º.-Se condena a la sociedad demandada IDELFE S.L., a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a los cónyuges DON Jesús Luis y DOÑA Covadonga , a los cónyuges DON Adolfo y DOÑA Esperanza y a DON Pedro Antonio , en la proporción correspondiente, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, de la finca transmitida, -Finca registral NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Salamanca nº 2 al tomo NUM005 , libro NUM006 de Aldeatejada, folio NUM007 , con inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad nº 2 de Salamanca, y cancelar todos los asientos registrales que se hubieren efectuado a favor de la sociedad demandada IDELFE S.L, en relación a dicha finca, junto con el valor de restitución de la edificación entregada y derruida que se fija en la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS, (58.000,00 euros), más el perjuicio derivado de la falta de entrega de las TRES VIVIENDAS Y TRES PLAZAS DE GARAJE por la imposibilidad de utilización cifrándose a razón de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES , (400,00 euros), por cada una de las viviendas y plaza de garaje no entregadas, computados desde el 1 de abril de 2013 a la fecha en que se dicte sentencia de resolución del contrato.

5º.- Se condena a la sociedad IDELFE, S.L a indemnizar a los demandantes en la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL EUROSCONOCHENTA Y TRES CÉNTIMOS, (168.083,00 euros), a que ascienden, de acuerdo con el presupuesto acompañado como documento nº 30 de la demanda, los gastos del derribo de la estructura del edificio proyectado y no construido levantada sobre la finca transmitida que debe ser restituida.

6º.-Se declara resuelto y extinguido totalmente el contrato de permuta formalizado por DON Jesús Luis y DON Adolfo , de una parte, y la sociedad demandada IDELFE S.L, de otra, mediante Escritura Pública de Compraventa y Permuta otorgada ante el Notario que fue de Salamanca D. Julián Blanco Pollo con fecha 27 de abril de 2006, nº 616 de su protocolo, acompañada como documento nº 6 y mencionada en el hecho primero de esta demanda, por el incumplimiento contractual de la sociedad demandada respecto de las obligaciones por ella contraídas de construcción y entrega en plena propiedad, libre de cargas y gravámenes, y con todo lo que les sea integrante y accesorio, de las DOS VIVIENDAS UNIFAMILIARES objeto de contraprestación a que se refiere el contrato de permuta formalizado mediante la referida escritura pública.

7º.-Se condena a la sociedad demandada IDELFE S.L., a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a DON Jesús Luis y DON Adolfo , en la proporción correspondiente, libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, las parcelas NUM008 ( NUM009 - NUM010 ) y NUM011 ( NUM012 , NUM013 , NUM014 ), de los Sectores UrM-1, UrM-2, UrM-3 y UrM-4 de las Normas Subsidiarias Municipales de Aldeatejada, fincas registrales NUM015 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Salamanca al Tomo NUM016 , Libro NUM017 , folio NUM018 y Finca registral nº NUM019 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Salamanca, al Tomo NUM016 , Libro NUM017 , Folio NUM020 -, resultantes del proceso urbanizador efectuado sobre la finca en su día transmitida, quedando en su beneficio la totalidad de las obras de urbanización efectuadas sobre la fincas que deben restituirse sin que los demandantes tengan que abonar cantidad alguna por tales conceptos, que deberán ser abonados en su totalidad por la sociedad demandada; y a indemnizar a cada uno de dichos demandantes por el perjuicio derivado de la falta de entrega de las dos viviendas unifamiliares y la imposibilidad de utilización de las mismas cifrándose a razón de QUINIENTOS EUROS MENSUALES, (500,00 euros), por cada una de las viviendas no entregadas, computados desde el 1 de abril de 2013 a la fecha en que se dicte sentencia de resolución del contrato.

8º.-Se condena a la sociedad demandada, IDELFE S.L., a otorgar y realizar todos los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral a favor de los demandantes de los bienes inmuebles objeto de esta litis en el Registro de la propiedad correspondiente y a la cancelación de cuantas hipotecas, gravámenes y cargas graben los referidos bienes inmuebles, debiendo soportar y sufragar todos los gastos e impuestos que de ello se deriven y se devenguen 9º.- Se condene a la sociedad demandada, IDELFE S.L., al pago de las costas procesales.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: infracción del art. 1124 del Cc y 218 de la LEC no pudiendo alegar el incumplimiento quien a su vez ha incumplido y siendo improcedente considerar incumplimiento esencial el plazo de 30 meses para la entrega de las obras; infracción del art. 1204 del CC por no aplicación del mismo; infracción del art. 1125 del CC y de la teoría de los actos propios con infracción del art. 218 de la LEC y en consecuencia del artículo 24 de la Constitución ; infracción del art. 217 de la LEC y de los artículos 24 y 120 de la Constitución ; infracción del art. 1106 del CC a causa de su indebida aplicación, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida y, en su consecuencia, desestime la demanda en todas sus partes, con condena en costas a la parte actora, decretando al efecto todo lo demás que sea procedente en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos conforme a sus propios fundamentos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada-apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día seis de julio de dos mil diecisiete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia .

1.- Por la representación de Don Jesús Luis , Doña Covadonga , Don Pedro Antonio , Don Adolfo y Dª Esperanza se interpone demanda de juicio ordinario contra la sociedad mercantil IDELFE SL solicitando se declaren resueltos y extinguidos totalmente los contratos de permuta formalizados en escrituras públicas números NUM021 , NUM022 y NUM023 , todas ellas de fecha 27 de abril de 2006, otorgadas ante el notario de Salamanca Don Julián Blanco Pollo, entre los actores y la sociedad demandada, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y restituir, libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, las fincas transmitidas en cada una de las escrituras públicas, en su caso, con el valor de restitución de la edificación entregada y derruida en las distintas cuantías que se determinan, más daños y perjuicios causados a los demandantes por el incumplimiento de la falta de entrega, así como al pago de 168083 euros a que ascienden los gastos de derribo de la estructura del edificio proyectado y no construido levantado sobre la finca trasmitida que debe ser restituida, condenando igualmente a la demandada a otorgar y realizar todos los actos necesarios hasta lograr la total inscripción registral a favor de los demandantes de los bienes inmuebles objeto de procedimiento en el Registro de la Propiedad correspondiente y a la cancelación de cuántas hipotecas, gravámenes y cargas graven los referidos bienes inmuebles, debiendo soportar y sufragar todos los gastos e impuestos que de ello se deriven y se devenguen.

2.- La sociedad mercantil demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación ad causam de Don Adolfo y Dª Esperanza por novación del contrato, por concurrir la excepción de contrato cumplido defectuosamente por los actores dando lugar a la correspondiente compensación; por no ser el plazo establecido en las escrituras NUM021 y NUM022 para la entrega de las viviendas de carácter esencial; violar los principios de buena fe las pretensiones de las demanda fundándose en el abuso de derecho.

3.- La sentencia de instancia analiza el contrato de cesión o permuta de solar por pisos y locales para a continuación examinar la prueba propuesta llegando a la conclusión de que ha existido incumplimiento esencial por parte de la constructora demandada que ha frustrado las legítimas expectativas de los demandantes, dando lugar a un incumplimiento resolutorio en aplicación del art. 1124 del CC . Igualmente se analiza la situación de la posible novación al haber proporcionado la demandada una vivienda a Don Adolfo , entendiendo que no se trasmite la propiedad, sino que la cesión queda supeditada a la finalización de construcción de las viviendas y sin que por lo tanto ello suponga una renuncia a los derechos de permuta.

4.- Igualmente la sentencia analiza el problema de las indemnizaciones por restitución y entrega en las debidas condiciones de los inmuebles cedidos y derribo de la estructura construida no útil para ningún tipo de aprovechamiento, y todo ello, sin perjuicio del abono de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del pago de alquileres mensuales de inmuebles de análogas características.



SEGUNDO.- Jurisprudencia relativa a la acción resolutoria.

5.- La jurisprudencia determina que el éxito y viabilidad de una acción resolutoria, conforme a lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo definitorio e irreparable lo origine, y 5) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del impuesto anterior del otro, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - SSTS Sala 1.ª de 21 marzo 1986 , 29 febrero 1988 , 28 febrero 1989 , 16 abril 1991 , 4 junio 1992 , 22 marzo 1993 y 4 noviembre 1994 , entre otras muchas-.

6.- A todo esto debe añadirse que para acordar haber lugar a declarar resuelto un contrato es primordial que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidora, lo que significa que viene a ser suficiente con que se dé un incumplimiento inequívoco y objetivo, bastando en todo caso con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte -STSS Sala 1 de 24 febrero 1990,7 junio 1991 y22 junio 1995-.

7.- Respecto de la voluntad de incumplir la sentencia la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2003 (ECLI:ES:TS:2003:6927 ) establece que la misma puede revelarse por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( S. del T.S. de 10-3-83 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo ( S. del T.S.

18-11-83 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SS. 31-5 y 13-11-85 )- SS. 18-3-91 ; 22-7-95 ; 20-7-96 ; 9-12-97 ; 5-4-99 ; 30-11-99 ; 25-10-2000 ; 15-3-2001 ; 5-4- 2001 ; 20-9-2001 ; 20-3-2002 ; 17-5-2002 . 27-7 - 02 , 18-3-03 -.



TERCERO.- Excepción de contrato defectuosamente cumplido.

8.- Se reitera en el recurso de apelación, extremadamente largo y sin tener en cuenta los criterios orientadores sobre escritos procesales aprobados por la Comisión Mixta Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Consejo de la Abogacía de Castilla y León, suficientemente difundidos por los correspondientes Colegios de Abogados del territorio, el incumplimiento por parte de los actores de su obligación de entregar las fincas objeto de permuta libre de cargas, y en concreto no arrendadas, cuando resulta que uno de los locales de la edificación que entregan, en la calle Alegría 1 estaba arrendado como negocio de peluquería a Don Romeo , al mismo tiempo que se considera que el juez de instancia no se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión.

9.- Examinada la sentencia de instancia podemos observar cómo el juez de instancia analiza este problema en el fundamento de derecho cuarto habiendo procedido los dueños del local a entablar acción de desahucio por expiración del plazo, procedimiento que se siguió ante el juzgado de primera instancia número uno de Salamanca y que fue desestimada por sentencia de 25 de setiembre de 2006 , no obstante lo cual, tanto actora como demandada, procedieron a facilitar el arrendatario un local nuevo, adaptado a sus necesidades y en agosto de 2007 ya lo tenía a su disposición, resultando que si la permuta tiene lugar en abril de 2006, ya en agosto de 2007 estaba libre de ocupantes. No es cierto que el desahucio haya supuesto una demora de tres años para la entrega libre y sin cargas del local, y por lo tanto no existe incongruencia omisiva con infracción del art. 218 de la LEC ni incumplimiento por parte de los demandantes.

10.- De la prueba documental y testifical practicada resulta que ello es así, hasta el punto de que el inquilino de local manifestó haber llegado a un acuerdo tras la inicial demanda y que todo fue muy rápido de forma que a los 15 o 20 días del juicio habían llegado a un acuerdo, comprometiéndose a comprar un local a la constructora y llegando a firmar un contrato, pero al observar la demora en la construcción procedió a su resolución.

11.- Puede pensarse que hubo un incumplimiento inicial por parte de quienes cedían el local pero esta circunstancia, en primer lugar, no era desconocida por los representantes de la constructora, fue solucionada en un tiempo razonable y la misma constructora participó en el acuerdo con el inquilino a efectos de facilitar un posterior local con el compromiso de este de adquirir uno en el edificio a construir. Luego el incumplimiento no es tal ni se revela de suficiente entidad como para poder oponerlo como una excepción ante el grave incumplimiento de la constructora. En cualquier caso, su trascendencia es menor desde el momento en que el plazo de entrega computa desde la licencia de obra y la licencia se concedió el 10 de octubre de 2010.

12.- No puede considerarse que el tiempo transcurrido desde la firma del contrato hasta que se encontró una solución con el inquilino haya sido la causa esencial del posterior incumplimiento por parte de la demandada, en particular, por el hecho de que en ese tiempo 'se instaló la crisis económica', como se alega en el recurso, con la correspondiente restricción del crédito para la adquisición de viviendas a los naturales destinatarios de la promoción, los consumidores.

13.- Parece que se pretende, y se insiste reiteradamente en ella lo largo de todo el recurso, que la única razón del incumplimiento por parte de la constructora demandada es la crisis económica, sin responsabilidad alguna por su parte, olvidando que nos encontramos en presencia de un profesional de la construcción que previamente al inicio de cualquier obra de cierta envergadura debe ponderar las posibilidades de éxito, sin que pueda considerarse que la crisis apareció súbitamente, puesto que desde mucho tiempo antes se hablaba de la llamada 'burbuja inmobiliaria', conociéndose tanto a nivel nacional como internacional el excesivo número de viviendas que se estaban construyendo desde hacía años en España y que, salvo en determinadas zonas con mayor demanda, estaban a todas luces injustificadas, no sólo por los posibles problemas derivados de la concurrencia entre oferta y demanda, sino también como consecuencia de la sobrevaloración de las mismas.

14.- A ello debemos añadir que un profesional de la construcción que emprende promociones de cierta entidad, y que también acude a fuentes de financiación externas, debe llevar a cabo un detenido análisis de las condiciones de dicha financiación y de las posibilidades de que los eventuales clientes puedan financiar a su vez bienes por sí mismo caros y que como es sabido suponen gravar de forma importante y por muchos años el patrimonio de las familias medias españolas, habiendo procedido las entidades financieras, de acuerdo con las constructoras, a una sobretasación de los inmuebles y a facilitar préstamos hipotecarios del cien por cien del bien a financiar, con los consiguientes problemas que ello planteó posteriormente, pero de los que ya se venía hablando por los analistas y la prensa en general.

15.- Por otra parte, hay que tener en cuenta que en el recurso de apelación se alega que los problemas para la constructora no derivan tanto de la posibilidad de obtener financiación propia, sino de las dificultades de los distintos compradores para acceder a la financiación para la adquisición de sus pisos o locales. Si esto es así, que aún se explica menos el que la constructora, con financiación suficiente, no terminase la construcción del edificio.

16.- El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 7 de julio de 2017 (ECLI:ES: TS:2017:2722), y recordando la sentencia de 19 de diciembre de 2014, rec 2558/2012 , afirma que «cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato».

Las circunstancias antecedentes dejan claro que las causas no eran imprevisibles y, por tanto, «Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente.» 17.- La misma sentencia del Tribunal Supremo afirma rotundamente que 'El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador'.



CUARTO.- El plazo de entrega como elemento esencial del contrato de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

18.- La misma sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo anteriormente citada (ECLI:ES: TS:2017:2722), analizando un caso de retraso en la entrega de viviendas de un año, cita expresamente la sentencia 736/2015, de 30 de diciembre , en la que se recoge un amplio cuerpo de doctrina sobre si el plazo de entrega constituye un elemento esencial del contrato.

19.- «La sentencia de 22 de abril 2011, Rc. 2499/2011 , declara a tal fin que '[...] interesa analizar la cuestión interpretativa relativa al alcance del plazo establecido para la ejecución de las obras de la urbanización correspondientes a las fincas objeto de esta litis, pues si de dicha interpretación se infiere la calificación de término esencial del plazo establecido la resolución del contrato, traspasado dicho plazo, vendría plenamente justificada. Cuestión que debe diferenciarse de la posible trascendencia resolutoria que pueda derivarse del retardo en la ejecución de la obra pues, entre otros extremos, solo si previamente no se aprecia el carácter esencial del plazo entraría en juego la posible transcendencia resolutoria del retardo; del mismo modo que, en esta línea, la valoración de este último entronca con el plano satisfactivo del acreedor, relacionándose con la perspectiva del incumplimiento esencial (frustración del contrato), mientras que la del término esencial se dibuja en el marco de los incumplimientos prestacionales derivados del contrato celebrado.» 20.- Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 604/2013, de 22 de octubre , las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda - y de conservar en sus términos el negocio - favor contractus -, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas -.

21.- En las sentencias 66/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas, el Tribunal Supremo precisa que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la 'lex privata' -; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

22.- En la sentencia de 19 de diciembre de 2014, recursos 2558/2012, el mismo Tribunal recordaba la jurisprudencia de la Sala 1 ª en materia de resolución por retraso en la entrega de la vivienda, tanto cuando no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto, y decía: «La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 recoge que: 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1) cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

23.- En esta línea se viene afirmando por el Tribunal Supremo que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 Rc. 2100/2007 la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101 , 1096 y 1182 deI Código Civil , pero no necesariamente a la resolución.

24.- Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

25.- Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012 , Rc. 1154/2009 de 28 de junio 2012 , Rc. 75/2010 , 17 de enero de 2014 , Rc. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014 , Rc. 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicial por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, Rc. 2694/2004 / y 12 de abril de 2011, Rc 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, Rc. 2241/2003 ).»

QUINTO.- Incumplimiento esencial del plazo de entrega fijado en 30 meses desde el otorgamiento de la licencia.

26.- En el presente caso, y aun teniendo en cuenta el retraso que pudo suponer la existencia del inquilino en uno de los locales con el correspondiente procedimiento de desahucio y el posterior acuerdo al que se llegó y en el que también intervino la constructora demandada, es evidente que el plazo de 30 meses en el que la mercantil demandada se obliga a realizar las obras de ejecución desde la concesión de la licencia, se convierte en un elemento esencial del contrato, especialmente no tanto por el contenido en sí de la cláusula, sino por el grado de incumplimiento alcanzado, pues es evidente que, aun en la más favorable interpretación de las circunstancias concurrentes para la demandada, el plazo máximo de finalización de las obras y entrega concluiría el 10 de abril de 2013, cuando resulta que en la fecha de interposición del recurso de apelación, y según se reconoce en el mismo, tan sólo se ha construido la estructura de la edificación, y, aun en el caso de que se de valor resolutorio a la carta remitida por la parte actora a la constructora el 13 de mayo de 2013, es más que evidente que, si en aquella fecha se encontraba realizada tan sólo la estructura no era en modo alguno previsible que la finalización, remate, y entrega de las viviendas en condiciones de plena habitabilidad pudiera hacerse en un tiempo prudencial y razonable desde la remisión de la citada carta.

27.- En este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2722 ) y recordando la de 3 de junio de 2003, señala que la obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador. En consecuencia, el vendedor responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad.» ( sentencia 527/2016, de 12 de septiembre ).

28.- Se alega en el recurso que el incumplimiento de la constructora cesó en la fecha en la que la parte actora procedió a la resolución por carta de 13 de mayo de 2013, lo que no es cierto, cuando el incumplimiento era evidente, patente, y notorio, ya a dicha fecha.

29.- Buena prueba de tal incumplimiento es el testimonio prestado por los testigos aportados precisamente por la parte demandada, pretendiendo con ello justificar que el incumplimiento se debe a la situación de crisis económica y a la imposibilidad de obtener financiación los distintos compradores. Así, los distintos testigos manifestaron que en su día se habían apuntado a la lista de personas interesadas en adquirir viviendas o locales (entre ellos el peluquero inquilino del local al que anteriormente nos hemos referido), pero que posteriormente, y a la vista de que las obras no avanzaban y daba la impresión de que estaban paralizadas, decidieron abandonar la idea procediendo a la resolución del compromiso adquirido.

30.- La supuesta contradicción de la sentencia de instancia con algunas sentencias de esta Audiencia Provincial no es relevante pues los supuestos de hecho no son exactamente los mismos.



SEXTO.- Infracción del art. 1204 del código civil .

31.- Al folio 27 de las actuaciones consta el contrato de permuta de fecha 10 de agosto de 2011 celebrado entre la representación de la constructora de una parte y de otra Don Adolfo y Dª Esperanza .

32. En el mismo, tras describir la operación llevada a cabo como consecuencia de la escritura pública de permuta número NUM022 , de 27 de abril de 2006, estipulan que 'como contraprestación' IDELFE SL 'cede desde este momento', la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 NUM010 , NUM024 NUM025 de Aldeatejada a Don Adolfo y Doña Esperanza , realizando la compensación de la permuta según lo establecido en la escritura pública, y compensando la mayor o menor superficie también según lo establecido en la misma, a razón de 1202,02 euros el metro cuadrado.

33. En el citado contrato de día 10 de agosto de 2011 consta que al matrimonio le correspondería como consecuencia del primer contrato de permuta celebrado mediante escritura pública una vivienda de 71,09 m² construidos, incluidos zonas comunes, mientras que la vivienda cedida por la constructora en la CALLE000 NUM010 , tiene una superficie útil de 72,58 m² y una superficie construida de 93,59 m².

34. Especialmente relevante es la estipulación séptima del citado contrato en la que se establece: 'A la finalización de la construcción de las viviendas realizadas por IDELFE SL y descritas en el expositivo IV, se realizará la escritura de la vivienda cedida por IDELFE SL a Don Adolfo y Dª Esperanza . Desde la fecha de este contrato, todos los gastos ocasionados de la vivienda serán a cargo de Don Adolfo y Dª Esperanza . Igualmente a esta fecha se realizará la compensación descrita en el apartado 5, pudiendo incluirse en esta operación la permuta del sector 1'.

35. Según la estipulación octava ambas partes se declaran conformes con lo que reciben y los plazos establecidos y formalizan para su resguardo el contrato como forma de pago, sin que tengan nada que reclamarse.

36. Una interpretación íntegra de dicho documento, y a falta de prueba distinta que acredite otra cosa, puesto que las versiones de ambas partes son absolutamente contradictorias, pone de manifiesto que nos encontramos realmente ante una novación del primitivo contrato de permuta, habiendo sustituido la entrega de la vivienda a edificar que correspondería al matrimonio por la entrega de esta vivienda de propiedad de la constructora en la CALLE000 NUM010 de la misma localidad.

37. Las expresiones utilizadas en el contrato no dejan lugar a dudas. Se habla de cesión como contraprestación de lo acordado en la permuta inicial. Se hace el correspondiente cálculo porcentual de lo que correspondería según la permuta inicial y lo realmente entregado, a efectos de la aplicación de la compensación a razón de 1202,02 euros por metro cuadrado y se acuerda que a la finalización de la construcción de las viviendas se otorgará la escritura pública de esta vivienda cedida, cuyos gastos pasan a ser directamente a cargo del matrimonio, y todo ello, sin perjuicio de que a la fecha de finalización de la construcción de las viviendas se realice la conversación económica según el valor al que ya nos hemos referido. Igualmente ambas partes manifiestan estar conformes con lo que reciben y los plazos, sin tener nada más que reclamarse.

38. Por lo tanto, en este sentido, si existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, aunque no existe incongruencia omisiva alguna puesto que, aunque sucintamente, si existe un pronunciamiento al respecto.

39. Pero el hecho de que nos encontremos ante un nuevo contrato no es obstáculo alguno para que proceda valorar el incumplimiento de la constructora y ello por cuanto, como resulta de las estipulaciones citadas, la consumación de este segundo contrato de permuta de 10 de agosto de 2011 aparece también condicionado a la finalización de la construcción de las viviendas según lo establecido en la primera escritura de permuta número NUM022 , de 27 de abril de 2006. Sólo a la finalización de la construcción se procedería a otorgar la escritura de la vivienda cedida, con el correspondiente acceso al Registro de la Propiedad y sólo a la finalización de la construcción se procedería a realizar la compensación económica en función de la diferencia de superficie construida.

40. Además, debemos tener en cuenta que, según está suficientemente acreditado, esta vivienda cedida en sustitución de la que en su día sería construida, se encuentra grabada con una hipoteca en favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, sin que IDELFE SL haya atendido las correspondientes pagos, lo que dio lugar a los autos de ejecución hipotecaria número 274/14 del juzgado de primera instancia número 5 de Salamanca.

41. El incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas, que como hemos dicho, a estas alturas es esencial, afecta sobremanera a este segundo contrato, de forma que el mismo debe ser resuelto por incumplimiento grave imputable a la constructora demandada, sin que sea necesario reiterar lo expuesto con anterioridad en relación con tal incumplimiento.

SÉPTIMO.- Infracción del art. 1125 del CC en relación con la solicitud de licencia de obras.

42.- En relación con la escritura número NUM023 se alega que el plazo de entrega no ha empezado a correr por no haberse solicitado la licencia de obras sin que la parte actora haya acudido a la posibilidad que le concede el art. 1128 del mismo código , solicitando del juez la fijación de la duración del plazo, y todo ello, con incongruencia omisiva e infracción del art. 218 de la LEC , al no pronunciarse el juez de instancia al respecto, e infracción de la doctrina de los actos propios dado el contenido de la carta de 7 de octubre de 2014.

43.- El Tribunal Supremo ha rechazado la nulidad del contrato de compraventa en un supuesto de ausencia de cláusula relativa al plazo de entrega en la sentencia de 23 de septiembre de 2016 , en la que analiza la cuestión jurídica consistente en dilucidar si es, o no, causa de nulidad de un contrato de compraventa de una vivienda en construcción, en el que el comprador tiene la condición de consumidor, el hecho de que el contrato no contenga cláusula alguna sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda al comprador.

44.- El Tribunal Supremo argumenta que no cabe, pues, sostener que, de aceptarse la validez del contrato de compraventa se concediera al vendedor la facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador, ya que no habría dispuesto de tal facultad, si la parte compradora hubiese pedido la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda.

45.- Continúa afirmando el Tribunal Supremo que incluso sin haberlo hecho, esa parte podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor si no hubiera puesto la vivienda a su disposición, terminada y en condiciones de ser inmediatamente ocupada, transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción: así se desprende de las sentencias del mismo Tribunal Supremo 37/2014, de 30 de enero , y 742/2014, de 11 de diciembre (Rec.

1198/2012 ).

46.- Pero el presente caso, como decimos, el incumplimiento es patente, notorio, y esencial, dado el tiempo transcurrido y el grado de ejecución de la obra cuando se dirigen las primeras comunicaciones por parte de los actores a la constructora.

47.- Por otra parte, la comunicación de 7 de octubre de 2014 (folio 37) en modo alguno puede suponer infracción de la doctrina de los actos propios, puesto que de su contenido lo único que se deduce es que los actores, en concreto Don Jesús Luis , pone de relieve que finalizado el año 2013, y habiendo transcurrido más de ocho años desde el otorgamiento de la escritura pública de permuta, y sin que hasta la fecha, pese a requerimientos anteriores y falsas promesas, hayan sido entregadas las contraprestaciones establecidas, ni haya indicios de que las viviendas haya sido tan siguiera construidas, es incuestionable el incumplimiento del objeto de la permuta y la consecuente resolución con indemnización de daños y perjuicios.

48.- Si ponemos en relación esta comunicación con la carta anterior de 13 de mayo de 2013, y especialmente con la respuesta de la constructora de 23 de mayo de 2013, en la que no sólo no da por resuelto el contrato, sino que están buscando vías alternativas para la continuación, y en concreto convertir las viviendas en protegidas, convocando a los actores a una reunión para encontrar amistosamente una solución, es evidente que el motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- Infracción del art. 217 de la LEC y los artículos 24 y 120 de la Constitución en relación con la prueba relativa a las indemnizaciones concedidas, e infracción del art. 1106 del CC .

49.- La sentencia de instancia lleva a cabo una adecuada valoración de la prueba a la hora de fijar las indemnizaciones correspondientes por el grave incumplimiento por parte de la constructora, habiéndose aportado documentación al respecto, sin perjuicio de la ratificación de los informes en el acto del juicio oral, y todo ello, sin perjuicio de que por la contraparte no se ha llevado a cabo una contraprueba suficiente.

50.- En concreto, en lo que se refiere a la partida de mayor cuantía, los gastos por derribo de la estructura construida y absolutamente inútil a estas alturas, los actores han presentado el correspondiente presupuesto de excavaciones y derribo, sin que la parte contraria haya procedido una valoración contradictoria, debiendo tener en cuenta que el artículo 217 de la LEC , siguiendo criterios jurisprudenciales previos a la nueva Ley 1/2000, también valora la facilidad de la carga probatoria, y en este caso, es evidente que una empresa constructora dispone de elementos suficientes y conocimientos como para proceder a realizar esa valoración contradictoria.

51.- Sin embargo, sí debe desestimarse parcialmente el recurso de apelación en lo relativo a la indemnización por imposibilidad de utilización de la vivienda en principio asignada al matrimonio formado por Don Adolfo y Dª Esperanza , ya que la sentencia establece que dicha indemnización, a razón de 400 euros mensuales por cada vivienda entregada se hará desde el 1 de abril de 2013, entendiendo que esa era la fecha de entrega de la vivienda, cuando resulta, que en el caso de este matrimonio, como hemos visto, se había puesto a su disposición de la vivienda de la CALLE000 NUM010 de la misma localidad. Por lo tanto, los 400 euros mensuales de indemnización por falta de ocupación de la vivienda es en este caso improcedente.

52.- Evidentemente, los efectos temporales de dicha indemnización se extienden, en los demás casos, desde el 1 de abril de 2013 hasta la fecha de esta sentencia, puesto que, pese a la carta de dicha fecha anunciando la resolución, la misma no se ha llevado a cabo de forma efectiva, y buena prueba de ello es la respuesta dada por la constructora, y el intento de obtener financiación y llegar a algún tipo de acuerdo, anunciando una reunión con los actores, sin que, por otra parte, en todo el tiempo transcurrido la demandada haya hecho algún intento serio de compensar a los demandantes de alguna forma o cumplir con los términos de una resolución que ahora considera firme desde aquella fecha, lo que ha dado lugar durante todo este tiempo a una posesión de mala fe de la superficie cedida para construir, sin compensación alguna para los actores perjudicados.

53.- Evidentemente los demandantes no tienen por qué soportar ningún gasto del coste de la urbanización, pues ello iría en contra de lo establecido en el art. 1124 del CC , siendo la causante del grave incumplimiento la constructora que no puede verse favorecida por su propio incumplimiento, especialmente si además, se había comprometido contractualmente a asumir dichos gastos y costes.

NOVENO.- Costas .

54.- La estimación sustancial de la demanda, confirmada en este trámite de apelación también de forma sustancial la sentencia recurrida, puesto que tan sólo se revoca a los efectos de eximir a la demandada del pago de parte de la indemnización a dos de los actores, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC , obliga a imponer las costas de primera instancia a la mercantil demandada.

55.- La estimación parcial del recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 398 de la LEC , supone la no imposición a la recurrente de las costas de la apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca decide desestimar sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de IDELFE S.L., estimando el mismo de forma parcial, confirmando sustancialmente la sentencia de instancia de 13 de febrero de 2017 que se revoca tan sólo a los efectos de excluir de la condena impuesta a IDELFE SL la obligación de indemnizar en 400 euros mensuales, por la falta de entrega e imposibilidad de utilización de vivienda, a Don Adolfo y Dª Esperanza , sin hacer pronunciamientos en cuanto a las costas de este recurso de apelación.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.