Sentencia CIVIL Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 95/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000095/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 384/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000095/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000762/2015, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CECOTEC INNOVACIONES, SL,
SOLOTRIATLON, SL y Eufrasia , representado por el Procurador de los Tribunales ELENA HERRERO GIL, y
de otra, como apelados a E-INNOVA B2B TECHNOLOGIES SOLUTIONS, SL representado por el Procurador
de los Tribunales RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
CECOTEC INNOVACIONES, SL, SOLOTRIATLON, SL y Eufrasia .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 14/11/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda inerpuesta por E. INNOVA B2B TECHNOLOGIES SOLUTIONS SL contra CECOTEC INNOVACIONES SL., SOLOTRIATLON SL y Eufrasia , y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que la conducta de las codemandadas SOLOTRIATLON SL y Eufrasia , consistente en nota informativa emitida en el mes de marzo de 2015 por la mercantil codemandada SOLOTRIATLON SL, realizada en la web www.storcollasgm.com, constandole al Juzgado la fecha 27 de marzo de 2015, y el anuncio emitido en el mes de diciembre de 2014 por Dña. Eufrasia , en la página web www.adictasagm.com (a la que redirige adictasagm.es) y del enlace http://ollas programables.blogspot.ie/2014/12webs-con-ollas-gm- falsas.html, constandole al Juzgado la fecha 27 de marco de 2015, contra E INNOVA B2B TECHNOLOGIES SOLUTIONS SL son actos de denigración, y por tanto constituyen actos de competencia desleal.

2.- Se declara que con tal ilícito comportamiento las codemandadas SOLOTRIATLON SL y Eufrasia han ocasionado perjuicios morales a E-INNOVA en la cuantía de 30.000€, que deberá de ser objeto de indemnización de forma solidaria por éstas.

3.- Se condena a las codemandadas SOLOTRIATLON SL y Eufrasia : a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) A cesar inmediatamente en su conducta desleal retirando para ello de todas sus páginas web, páginas de Facebook, blogs y cualesquiera otras redes dew comunicación telemática similares que estén bajo su control o sean de su titularidad, los mensajes denigratorios objeto de este escrito, así como cualquier otro tipo de manifestación denigratoria contra mi representada, sus páginas web o los productos que esta comercializa.

c) A abstenerse en el futuro de realizar cualesquiera otras manifestaciones denigratorias contra mi representada en cualquier tipo de medio o forma.

d) A rectificar las informaciones engañosas incorrectas y falsas vertidas en las notas informativas, a las que se refiere la Demanda. A tales efectos, procede que cada una de las demandadas inserte una nota informativa en la página de inicio de sus webs, en las que manifiesten que rectifican las anteriores manifestaciones denigratorias vertidas sobre mi mandante, sus páginas web y sobre los productos que se comercializan en dichas páginas, reconociendo que las mismas se comercializaban auténticas ollas GM y haciendo expresa mención a la sentencia condenatoria.

F) A que SOLOTRIATLÓN reclamen la retirada de la nota informativa a la Boutique del Hogar, a la titular del dominio www.tiendaollasgm.com , Dña. Begoña , así como a cualesquiera otras terceras personas físicas o jurídicas a las que hayan podido facilitar dichas notas o a las que hayan instruido, sugerido o recomendado la publicación de las mismas o de notas denigratorias similares, absteniéndose en el futuro de inducir a terceros en cualquier forma la publicación de manifestaciones denigratorias contra mi mandante, sus páginas web o sus productos.

e) A SOLOTRIATLON SL y Eufrasia a indemnizar de forma solidaria a E-INNOVA por el daño moral ocasionado, consistente en un daño reputacional a su imagen empresarial en 30.000€ (TREINTA MIL EUROS).

f) Al pago de los gastos de investigación en que ha incurrido E-INNOVA para obtener prueba de la comisión de los actos de competencia desleal.

g) A la publciación del fallo de la Sentencia a su costa, en los diarios de tirada nacional El Mundo y el País, en página impar, así como en las webs de cada una de ellas nombradas en el cuerpo del escrito.

3) No procede imposición de costas.

No procede pronunciamiento alguno respecto de la mercantil codemandada CECOTEC INNOVACIONES SL por haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CECOTEC INNOVACIONES, SL, SOLOTRIATLON, SL y Eufrasia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de SOLOTRIATLON S.L. y de Doña Eufrasia se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia en 14 de noviembre de 2016 , por la que se estima la demanda dirigida contra ellas por la mercantil E-INNOVA B2B TECHNOLOGIES SOLUTIONS S.L. en ejercicio de acciones de competencia desleal.

La sentencia estima las acciones ejercitadas amparadas en la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, declarando la realización por las demandadas de actos denigratorios (art. 9 ), con las condenas consecuentes de cese, abstención y rectificación, así como de indemnización de daños morales por importe 30.000 euros, igualmente condena al abono de gastos de investigación y publicación de la sentencia. No efectúa condena en costas.

Contra tal decisión se alzan soló dos de las codemandadas. La tercera entidad demandada, CECOTEC INNOVACIONES S.L., a la que no alcanzan los pronunciamientos condenatorios, se ha aquietado a la sentencia.

Pues bien, el recurso conjunto formula denuncia en relación a los fundamentaos jurídicos Séptimo, Octavo, Noveno y Décimo; así como de los pronunciamientos declarativos y condenatorios del fallo de la sentencia.

En concreto: Fundamento séptimo . Denuncia error en la descripción de los hechos configuradores de la deslealtad de los actos, como denigratorios al amparo del art. 9 LCD , debiendo valorarse las circunstancias concurrentes y contexto, exigencia impuesta por la doctrina del Tribunal Supremo. Ello con cita de copiosa jurisprudencia.

Fundamento octavo. Denuncia error en la valoración de la prueba en relación: Valoración de todas las circunstancias: Contexto de la histórica relación comercial entre las partes, rota en el verano de 2014, y sus motivos; La comercialización por la demandante de productos que, por su diseño, presentación comercial incluido dominios y signos distintivos, pueden generar confusión en el consumidor aprovechándose de la reputación del recurrente; Denuncias y quejas de consumidores a la recurrente por relaciones comerciales desarrolladas con la demandante.

De lo anterior colige un comportamiento del demandante dirigido al desarrollo de actos de confusión, imitación y de explotación de la reputación de la demandada, actos contrarios a la competencia leal. Tal es el comportamiento que ha de tomarse en cuenta para valorar el contexto en que se realizan las manifestaciones y declaraciones denunciadas como denigratorias.

Finalidad de la conducta de las demandadas. Tales manifestaciones tenían una finalidad exclusivamente informativa, en evitación de mayores confusiones del público, sin pretender desprestigio de INNOVA si no, precisamente, distinguirse ella.

Exactitud, veracidad y pertinencia de las informaciones dadas, siendo cierto que: La demandante comercializa productos de la demandada entregando al cliente otros que no son 'LA AUTÉNTICA OLLA GM', hecho constatado por: a)las declaraciones de los testigos y correspondencia; b) insuficiencia de las facturas aportadas por la demandante para acreditar la venta de ollas programables GM para justificar que producto concreto fue entregado ( las 12 facturas datan del primer trimestre de 2016, tras la emisión de las informaciones por la demandada; necesidad de constatar origen de las facturas mediante prueba de trazabilidad denegada en primera instancia...); c) evidencia comparativa entre la olla GM y la Olla Gran Finn Mayor de que la segunda es 'falsificación/imitación' de la primera, e impresión así manifestada por los testigos.

Acreditación de la veracidad de la declaración: 'Esto ha sido denunciado no sólo por nuestra empresa sino por múltiples consumidores afectados por las estafas'. Las denuncias constan documental y testificalmente.

Mero carácter informativo de las frases que indican: la ausencia de responsabilidad de la demandada en orden a las incidencias que pudieran producirse sobre las comercializaciones llevadas a cabo a través de las webs de la actora; la atención de no confundir dominios ollasgm y ollagm, siendo esta '(la que vende productos no auténticos)'.

Fundamento noveno. Impugna la propia existencia de daño moral al ser reales las aseveraciones hechas en las notas informativas con una finalidad ilustrativa del público, y no existir daño reputacional. Impugna la cuantificación de los daños sobre los que no existe desarrollo probatorio alguno. Necesidad de concurrencia de dolo o culpa para indemnizar daños y perjuicios ( art. 32.15º LCD ) circunstancias que no ha acontecido.

Inexistencia de reclamación de daños y perjuicios materiales padecidos. Desproporcionalidad de la suma objeto de condena en relación a otros asuntos de mayor trascendencia.

Impugnación del fallo: Declaración de deslealtad. Consecuencia de todo lo anterior.

Cesación y remoción de la conducta ( art. 32.1.2 º y 3º LCD ). Condena genérica ('de todas sus páginas web, páginas de facebook, blogs y cualesquiera otras redes de comunicación telemática similares que estén bajo su control o sean de su titularidad'), que se extralimita al extenderla 'a cualquier otro tipo de manifestación denigratoria contra mi representada, sus páginas web o a los productos que esta comercializa'.

Prohibición de reiteración futura de la conducta ( art. 32.1.2º LCD ). Igualmente condena genérica, extralimitada a las manifestaciones hechas.

Rectificación de informaciones ( art. 32.1.4º LCD ). Inserción de una nota informativa inconcreta, excesiva y con efectos perniciosos al incrementar la confusión en los consumidores.

Injustificada condena a reclamar de terceros retirada de la nota informativa emitida y otras similares.

Condena a indemnizar el daño moral ( art. 32.1.5º LCD ) por lo expuesto más arriba.

Rechazo de la condena al pago de los gastos de investigación ( art. 32.1.5º LCD ) al no concurrir dolo o culpa grave en la conducta de las demandadas.

Publicación del fallo de la sentencia ( art. 32.2 LCD ) no justificada, generadora de mayores confusiones a los consumidores y desproporcionada.

Pretende finalmente la condena en costas a la actora tras la desestimación de la demanda.

La demandante se opone alegando la conformidad a derecho de la resolución. Insiste en la adecuada valoración de las manifestaciones vertidas por las demandadas por cuanto no comercializa ollas GM falsas ni ha cometido estafa alguna, comercializando ollas eléctricas de varias marcas (también de GRAN FINN MAYOR, tercero ajeno al pleito), entre ellas también de GM legítimamente adquiridas siendo distribuidora en su momento. No se desvirtúa la deslealtad de la conducta de las apelantes las relaciones y comportamientos de la actora (el contexto). Insiste en la correcta valoración de los textos divulgados.

Considera adecuada la valoración y cuantificación hecha de los daños morales causados habida cuenta de la difusión y la no ejecución voluntaria de las medidas cautelares acordadas. Precisión y adecuación del fallo en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Claro está que nos movemos en el escenario de un comportamiento denunciado como denigratorio con la entidad suficiente para considerarlo desleal, descrito en el art. 9 de Ley de Competencia Desleal , que establece en lo que nos interesa: 'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.'.

El punto de partida de la Ley 3/1991, de 10 de enero, Competencia Desleal (LCD), según señala su EM y afirma el art. 2.1 es que, para que exista acto de competencia desleal basta con que se cumpla: que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de esa transcendencia externa) y que se lleve a cabo con fines concurrenciales.

Sintéticamente, la doctrina dada por el Tribunal Supremo al respecto de concreto artículo 9 es la siguiente: 1. La finalidad del art. 9 LCD es ' evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico' como medio para asegurar 'el correcto funcionamiento del mercado'. Es decir, su finalidad última es 'impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada'. STS 26 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5379/2010 ); STS 7 de mayo de 2014, (ROJ: STS 1955/2014 ).

2. Para que el mero descrédito alcance la categoría de denigración (en el sentido del art. 9) y sea sancionable, es preciso que las manifestaciones: sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, idóneas ( STS 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ); como ha señalado el Alto Tribunal en Sentencia de 22 de marzo de 2007 , no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir idoneidad o aptitud del acto; no sean verdaderas, exactas y pertinentes ( STS1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 , 24 de noviembre de 2006 ). 'Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas'. STS, 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4484/2011 ).

3. De este modo, los extremos entre los que se desenvuelve la conducta desleal no coinciden plenamente con la veracidad /falsedad de las informaciones: 'no hay que excluir de la órbita del artículo 9 de la Ley 3/1.991 la posibilidad de una veracidad sustancial o relativa de la manifestación de que se trate ni de una inexactitud que resulte inocua para el crédito en el mercado del afectado, como consecuencia de la significación que, en su conjunto, le puedan dar los destinatarios.' STS, 26 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5379/2010 ).

4. La STS de 22 de mayo de 2005 (JUR 2005/150573), exigía que la conducta, además de ser denigratoria en sí, revistiera una entidad suficiente como para ser considerada desproporcionada.

5. Para valorar si el comportamiento va más a allá del mero descrédito justificado ('ejercicio legítimo del derecho de defensa ' STS, 4 de marzo de 2014 (ROJ: STS 985/2014 )) y tiene la cualidad denigratoria sancionable, debe tenerse en consideración: La valoración del comportamiento como causa del menoscabodel crédito del competidor (como modalidad de denigración que 'no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor' ), no puede ser genérica, sino que ha de determinarse caso a caso.

En esa valoración, son decisivas 'las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999, de 11 de octubre , 52/2.002, de 25 de febrero , 216/2.006, de 3 de julio , y 51/2.008, de 14 de abril , entre otras-, aunque sea en sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1.989 - y ésta tenga la condición de jurídica - sentencias del Tribunal Constitucional 139/1.995, de 26 de septiembre , y 183/1.995 , de 11 de diciembre-.'. STS, 26 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5379/2010 ).

Es definitivo evaluar el contexto en que se desarrolló el comportamiento y su finalidad ( STS 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ), lo que permitirá concluir si es razonable y proporcionado y si, por ello, no merece la calificación de denigratorio.

En relación a ese contexto, el TS en Sentencia de 4 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3689/2014 ) confirmaba ponderación ycorrección de criterios legales empleados por la audiencia (pese a lo discutible de las conclusiones que se alcanzaran) que consistían en: i) '...primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada »' ; ii) deber de enmarcarse el mensaje en las circunstancias externas en que se produjo .



TERCERO.- Sobre tales premisas jurídicas, aplicadas a los hechos declarados probados por la sentencia, no puede concluirse que el juzgador de instancia haya errado en sus conclusiones.

La sentencia, parte de las relaciones comerciales existentes en el pasado entre E INNOVA y SOLOTRIATLON; de que la demandante no es distribuidora oficial de ollas GM; de la concurrencia conflictiva en el mercado entre ambas mercantiles, basada en la existencia de numerosas quejas de consumidores y en el comportamiento comercial de la demandante que ha generado confusión en ellos. Sobre ello concluye que no está justificada, tiene la cualidad de denigrante, una parte esencial del contenido de las notas elaboradas y difundidas por las demandadas.

En concreto, hemos de hacer las siguientes consideraciones y valoraciones.: 1. Nota informativa de SOLOTRIATLON S.L. en la web www.storeollasgm.com , reproducida en actas de presencia acompañadas como documentos 16 y 17 de la demanda, páginas CG5188361 (f.68) y CF9632641 (f.73). Emitida en 27 de marzo de 2015.

Se advierte que la manifestación: '...anuncian que venden productos GM y después NO ENTREGAN LA UTÉNTICA OLLA GM'; no deja de ser verdadera, aunque es inexacta en la medida en que: es cierto que la demandante anuncia a través de sus páginas web la venta de ollas GM. Anuncio legítimo al disponer entonces del producto adquirido legalmente a SOLOTRIATLON stock en agosto de 2014 del que se ha acreditado que todavía disponen (acta notarial de 6/4/16, f.468); es cierto que no entregan la auténtica olla GM. Pero ello exige matizaciones: La demandante comercializa en las webs otros productos de terceros muy parecidos, identificados con unos signos igualmente parecidos (GFM Gran Finn Mayor).

No se ha acreditado (por quien alega la exactitud de sus manifestaciones) que, adquiriendo el consumidor un producto GM, se le entregue otro distinto.

El acta notarial aportada como documento nº 7 por la demandada (f. 232) es referida a entidad distinta a la demandante.

La argumentación desplegada en el recurso acerca de las fechas de las facturas (del primer trimestre de 2015) y su indicación de modelos (documentos 24 a 35), no es suficiente para justificar es 'estafa' denunciada.

La declaración de la testigo Srª Luis Enrique , cliente que remitió mail a la demanda manifestando sus quejas (f. 305), no es concluyente a este respecto. No se ha acreditado que encargase un modelo distinto al que le fuera entregado. Parece claro lo que pretendía comprar, pero no lo que encargó al no disponer del justificante de la orden de compra. Sin duda, disponer del justificante, hubiera sido determinante y hubiera facilitado una prueba definitiva de lo que SOLOTRIATLON asevera.

La declaración de la Srª Fidela pretende ser más asertiva. Se trata de otra cliente quejosa (f.280) que manifiesta que encargó ollas GM y recibió imitación. Sin embargo, su testimonio queda desmerecido por lo siguiente: Que el correo electrónico (f.280) data de 29 de junio de 2015 (incluso después de formulada la demanda), cuando la adquisición del producto debió ser aproximadamente seis meses antes. No es lógico que, ante tan grave irregularidad, transcurra tanto tiempo para hacer denuncia.

Se acompaña una factura (f.282) datada en 4/12/14 a nombre de Visitacion que corresponde a 2 ollas GM D 6 Litros (212 euros). Sin embargo, no puede asegurarse que sea la de la declarante que, en el juicio, manifestó que la factura estaba a nombre de su compañero Felipe , que eran cuatro ollas y que no recuerda si ponía GFM.

En suma, la manifestación, aunque concediéramos que fuera parcialmente verdadera, no es exacta.

Tal inexactitud es la que determina que cualquier persona atenta deduzca sin dificultad que, en las páginas identificadas, se están entregando productos distintos a los ofertados y encargados por los clientes.

Si lo anterior se toma junto con el final del párrafo referido al perfil de Facebook de la demandante ('...,que también anuncia falsificaciones') la idea que se transmite se intensifica.

Aún más cuando en el párrafo siguiente se declara: 'Esto ha sido denunciado no solo por nuestra empresa sino por múltiples consumidores afectados por las estafas'. Se emplean las comunicaciones recibidas por los clientes (comunicaciones impugnadas por la demandante en la audiencia previa), haciéndose eco y, además, haciendo calificación: 'afectados por las estafas'.

A nadie escapa la gravedad de las afirmaciones (que van más allá de mera transmisión de unas comunicaciones que tampoco se ha demostrado que respondan a la realidad) y de los términos 'estafa' y 'no auténtico'.

A nadie escapa tampoco el carácter tendencioso de expresar, a continuación de esta advertencia, manifestaciones extensas sobre el riesgo (para la salud y calidad) de adquirir productos falsificados 'de las ollas falsificadas (que se anuncian en las webs anteriores)'.

2. En similares términos se conduce el anuncio de la codemandada Srª Eufrasia en sus páginas web www.adictasagme.com y www.adictasagm.es ; y su blog (doc. 18 de la demanda). Son trasladables las mismas consideraciones.

Es carga de la demanda acreditar la veracidad y exactitud de sus declaraciones ( art. 217.4 LEC , 'exceptio veritatis') , lo cual no puede considerase un gravamen excesivo en este caso en que contaba con la identidad de multitud de supuestos agraviados que podrían haber facilitado documentos justificativos de los encargos y los productos recibidos.

Debe señalarse, por último, en orden a esa veracidad y exactitud de las aseveraciones tan graves que se hacen, que llama la atención que no se haya aportado reclamación alguna dirigida a la demandante o a través de algún organismo de consumo (por los demandados o por terceros).



CUARTO.- El carácter objetivamente denigratorio de los textos, con una finalidad que excede la mera informativa a los clientes, siendo falsos e inexactos en aspectos muy relevantes y destacados, no puede considerarse justificado de ningún modo.

El comportamiento de los demandados es un exceso del ' ejercicio legítimo del derecho de defensa ' que define el Tribunal Supremo (4 de marzo de 2014 ).

Que la demandante pueda desarrollar una conducta inapropiada en el mercado, y que esa conducta pueda llevar a confusión a los consumidores a la hora de elegir productos, legitima para emplear todos los medios a su alcance para distinguirse y advertir a sus clientes de tal riesgo. Pero no le legitima para hacer calificativos de la conducta desarrollada en tales páginas, como comportamientos delictuales no acreditados, que exceden la leeítima réplica y adevertencia. Claro ejemplo de comportamiento respetuoso a la hora de diferenciarse del competidor desleal, aún con cierto tono denigratorio, lo encontramos en STS del 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4484/2011 , DIESEL) que señala (confirmando la valoración hecha por SAP, Civil sección 15 del 30 de enero de 2008) (ROJ: SAP B 13450/2008): El 'intento de DIESEL de informar sobre el origen empresarial del calzado fabricado, con la finalidad de evitar el riesgo de confusión, 'es razonable y proporcionado', y que el 'cierto tono denigratorio' no resulta desproporcionado, con lo cual se está ponderando el contexto y la finalidad, y sin que la coletilla final de 'máxime cuando además se omite el nombre de la compañía' [aludida] tenga mayor relevancia pues se trata de un añadido 'ex abundantia' que no afecta a la esencia de la argumentación determinante de la decisión adoptada.'.

En suma, no se estima la impugnación hecha del fundamento séptimo y octavo al no apreciar que, en sus conclusiones, el juez de instancia haya aplicado incorrectamente el art. 9 LCD ni haya valorado erróneamente la prueba practicada.



QUINTO.- Fundamento jurídico noveno.

Sobre los daños morales.

Impugnan los recurrentes la existencia de daño moral con fundamento en la realidad de las aseveraciones hechas en las notas informativas con una finalidad ilustrativa del público, y no existir daño reputacional. Este primer motivo de impugnación debe decaer por lo expresado en el fundamento anterior.

Impugnan así mismo la cuantificación de los daños sobre los que: i) no existe desarrollo probatorio alguno; ii) ni justificación de dolo o culpa como requisito para para indemnizar daños y perjuicios ( art.

32.15ºLCD ); iii) desproporcionalidad de la suma objeto de condena en relación a otros asuntos de mayor trascendencia.

Vaya por delante que '...tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 , cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria, sino que es aplicable la doctrina 'ex re ipsa loquitur' (es decir, que del tenor de la propia infracción se deduce necesariamente la existencia de daños y perjuicios). Precisamente, en los casos de denigración, como el que aquí nos ocupa, lo que ha sido atacado es la consideración que para los demás pueda merecer la actividad que desarrolla la parte actora y la licitud de los medios de los que se vale para ello, por lo que se da el sustrato pertinente para exigir un resarcimiento por daño moral.' SAP Madrid,sección 28ª, 24 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 11600/2015 ) Llama la atención no obstante que en ninguna de las notas informativas de contenido denigratorio se haga expresa identidad de la demandante E INNOVA. Se señala el nombre de las páginas web a través de las cuales se desarrollarían las conductas, sin identificar a su titular.

Esta indeterminación no impide apreciar la conducta desleal desarrollada en el mercado contra una mercantil que no se identifica por su nombre pero sí como la titular, gestora y responsable de las webs ollagem.com, ollagm.com.es, ollagm.net.

Tampoco sería obstáculo para identificar unos daños materiales y condenar a su resarcimiento.

Más complejo resulta, advertir la posibilidad de haber incurrido en daño moral, dada la no identificación directa de la destinataria. El Tribunal supremo en la Sentencia del 31 de octubre de 2007 (ROJ: STS 8201/2007 ), en un asunto en que se reclamaban daños reputacionales sin que se identificara al destinatario, señalaba: 'c) Dado que en la información que se reputa perjudicial no se hacía referencia alguna al nombre comercial de la empresa, según declara probado sin contradicción la sentencia impugnada, la demanda indemnizatoria relacionada con el perjuicio padecido por el mismo debió ser acompañada de una justificación del carácter notorio de dicho nombre comercial en relación con el producto suministrado, atendida su implantación y valoración social positiva que hagan posible el conocimiento generalizado de la existencia de la entidad, de manera apta para que el consumidor medio pudiese fácilmente identificarla, dado que el concepto de notoriedad es el que inspira en el Ordenamiento la protección del signo distintivo en casos de riesgo de confusión. No es suficiente, como la parte recurrente pretende, con la demostración de haberse producido una disminución en las ventas, únicamente demostrativa de un perjuicio económico ya compensado mediante la indemnización concedida en atención al lucro cesante.'.

Pues bien, en este punto no se denuncia la falta de legitimación activa de la demandante, aunque sí la circunstancia de que el descrédito de la misma se había gestado con anterioridad a la emisión de los comunicados.

Tomando en consideración los antecedentes de quejas de clientes y, a falta de mayor acreditación del descrédito (basada en la notoriedad y prestigio perjudicado), sin duda, una indemnización fijada en abstracto en 30.000 euros, resulta absolutamente desproporcionada.

En un supuesto similar la Audiencia Provincial de Alicante (en la sentencia citada por el recurrente de 16 de marzo de 2012 ) consideró proporcionada una indemnización de 3.000 euros.

La Audiencia Provincial de Madrid (en la sentencia citada más arriba), estableció una indemnización de 40.000 euros basada en: i) La gravedad delas imputaciones ' idóneas para mancillar de manera severa el buen nombre de la empresa afectada.'; ii) Entidad de las implicadas: 'grandes empresas en su sector, con importantes volúmenes de facturación'; iii) 'el riesgo de que la difusión de la denigración haya podido trascender,..., de los concretos casos que han sido detectados'.

Pues bien, tomando en consideración la nula actividad desarrollada al respecto por la demandante en orden a su notoriedad, importancia en el sector y volúmenes de negocio, es prudente fijar esta indemnización en el importe de 3.000 euros.

Sobre los gastos de investigación.

Se denuncia sobre los mismos la falta de acreditación de dolo o culpa grave, como requisito para su condena y que, en cualquier caso 'debería quedar circunscrita a los gastos acreditados y no a cualesquiera otros'.

Claro está que la conducta desarrollada ha sido consecuencia de una extralimitación consciente de la 'legítima defensa' de las demandadas, por lo que mal puede hablarse de ausencia, al menos de culpa grave.

Ahora bien, la condena genérica no es admisible, estando identificados en la demanda y documentos 38, 38 y 40 no impugnados, las facturas emitidas como consecuencia de las actas notariales levantadas (No se adjunta factura del acta notarial de 6 de abril de 2016).

De ellas resulta un coste imputable a Doña Eufrasia de 170,58 euros; y a las mercantiles codemandadas de 266,84 euros.



SEXTO.- Sobre la impugnación del fallo.

Se advierte que los pronunciamientos condenatorios adolecen generalidad (fiel reproducción del suplico de la demanda), lo que obliga, tal y como interesan los recurrentes, a su concreción.

Sobre la condena a cesación y remoción de la conducta ( art. 32.1.2 º y 3º LCD ). La condena a retirar los mensajes: i) 'de todas sus páginas web, páginas de facebook, blogs y cualesquiera otras redes de comunicación telemática similares que estén bajo su control o sean de su titularidad'; ii) extendiéndola 'a cualquier otro tipo de manifestación denigratoria contra mi representada, sus páginas web o a los productos que esta comercializa'. Debe ceñirse a los mensajes y difusiones objeto de la presente demanda.

Sobre la abstención 'en el futuro de realizar cualesquiera otras manifestaciones denigratorias' debe reconducirse a una prohibición de reiteración futura de la concreta conducta aquí examinada en cuanto a su misma forma y contenido.

Sobre rectificación de informaciones ( art. 32.1.4º LCD ). La inserción de la nota informativa aparece como inconcreta y excesiva. Debe sin duda remediarse tal imprecisión acotándola espacial y temporalmente, de manera que la rectificación deberá hacerse constar en las mismas páginas donde se ubicaron las manifestaciones declaradas desleales. Deberá constar con la misma ubicación, forma, tipografía y color que las retiradas con el título 'NOTA INFORMATIVA' reproduciendo el fallo de esta sentencia en sus extremos declarativos. Si vigencia será por el mismo tiempo en se visualizaron los mensajes declarados denigratorios (desde 27 de marzo de 2015 hasta que se ejecutaron las medidas cautelares). La publicación de esta rectificación, hace innecesaria la publicación del fallo en prensa.

No es posible condenar a reclamar de terceros ajenos retirada de la nota informativa emitida u otras similares. Sale de la esfera de decisión y control de los demandados.

SÉPTIMO.- Debe estimarse así parcialmente el recurso de apelación revocando los sentencia de instancia en los términos que se expondrán en el fallo esta sentencia.

No procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , acordando la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de SOLOTRIATLON S.L. y de Doña Eufrasia contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia en 14 de noviembre de 2016 que se revoca en sus apartados 2.- y 3.- que quedan del siguiente modo: 2.- CONDEMANOS a SOLOTRIATLON S.L. y a Doña Eufrasia : A estar y pasar por las anteriores declaraciones; A cesar inmediatamente en su conducta desleal retirando de todas sus páginas web, páginas de Facebook, y cualesquiera otras redes de comunicación telemática similares que estén bajo su control o sean de su titularidad, los mensajes denigratorios que han sido objeto de este pleito.

A abstenerse en el futuro de reiterar las concretas conductas aquí examinada en cuanto a su misma forma y contenido.

A rectificar las manifestaciones declaradas denigratorias mediante la inserción de la nota informativa que deberá hacerse constar en las mismas páginas y webs donde se ubicaron las ahora retiradas. Deberá constar con la misma ubicación, forma, tipografía y color que las retiradas con el título 'NOTA INFORMATIVA' reproduciendo el fallo de esta sentencia en su extremo declarativo (apartado 1.-). Su vigencia será por el mismo tiempo en que se visualizaron los mensajes declarados denigratorios (desde 27 de marzo de 2015 hasta que se ejecutaron efectivamente las medidas cautelares con su retirada).

Al pago solidario de 3.000 euros por los daños morales causados a la demandante.

Al pago, por los gastos de investigación en que ha incurrido la demandante, de 266,84 (SOLOTRIATLON S.L.) y 180,58 euros (Doña Eufrasia ).

(Se elimina el apartado 3.-).

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.