Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 310/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 384/18
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba
Juicio Ordinario nº 1104/16
Rollo: 310
Año 2018
En Córdoba, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad
CAIXABANK, S.A. representada por el procurador Sr. Berrios Villalba y asistida del letrado Sr. Ferrer Vicent,
siendo parte apelada DON Clemente , representado por el procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y asistido del
letrado Sr. Aguilera Berenguer. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 30.11.2017 cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador don Juan Manuel Gutiérrez Villatoro, actuando en nombre y representación de don Clemente , contra la entidad CAIXABANK, S.A., y CONDENAR a la demandada a abonar al demandante la suma de SESENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (60.378,18 EUROS), más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de su abono e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta la de su completo pago. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la indicada entidad Caixabank, S.A., en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 21.5.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Trata este procedimiento de la devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa concertada por el demandante con entidad promotora (n. 114 comprimido del listado, documento n. 2 de la demanda) con la que entidad 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (Cajasol), absorbida despues por la demandada, financió la operación tanto de la compra del solar como la construcción de unas viviendas en la localidad de Torrox, concretamente se trata de 30189.09 € entregados con anterioridad a la firma del contrato con fecha el 4.10.2006, y otra cifra igual mediante tres letras con vencimientos los días 1.2, 1.5 y 1.8.2007 y que se justifican pagadas (n. 114 comprimido del listado, documento n. 3 de la demanda).

La sentencia de forma escrupulosamente detallada viene a estimar la demanda considerando que las cantidades efectivamente se entregaron y no ha sido devuelta ni entregada la vivienda contratada, realizándose los ingresos en cuenta de la promotora en la entidad demandada, sin que fuera ajena la demandada a los contratos privados suscritos, también lógicamente el del demandante, a los que se adjuntaba copia de esas letras. Igualmente considera exigible el importe por IVA con devengo de intereses legales desde el pago de esas sumas.

La entidad demandada plantea cuatro motivos de impugnación, primero, la caducidad de la acción, considerando aplicable el plazo de dos años que marca la Disposición Adicional Primera tras la reforma de la misma por la ley 20/2015, y que entiende aplicable a partir de la fecha prevista de entrega de la vivienda (diciembre de 2007 a marzo de 2008) con lo que cuando se presentó la demanda, 2.9.2016, había transcurrido con exceso ese plazo; segundo, no tener el demandante la cualidad de consumidor y/o finalidad especulativa de la compra, no para ser su vivienda habitual o de temporada, aludiendo como muestra de ello a que es titular de otros cinco inmuebles y el domicilio indicado como del demandante no es su domicilio habitual, sino el de una de las empresas de las que es administrador, concluyendo afirmando que debe de ser la parte demandante quien tiene que acreditarlo, no la entidad demandada como se le atribuye en la sentencia; tercero, necesidad de acreditar las entregas a cuenta, no sabiendo el destino dado por el promotor a la suma recibida pues no consta ingreso en cuenta abierta en la demandada, y afirma que se hizo como reserva antes de la compraventa lo que no ha podido controlar la demandada, negando eficacia al documento n. 3 de la demanda para acreditar ese pago ( letras del segundo plazo) por no indicarse la finalidad de esos pagos en las letras; y cuarto, considera improcedente el pago de los intereses que se le imponen al no haber incurrido en mora la demandada, que desconocía este asunto antes de este procedimiento, no habiendo podido incurrir en mora, en tanto que la demandante ha incurrido en un retraso desleal en la reclamación y falta de buena fe.



SEGUNDO.- CADUCIDAD POR EL TRANSCURSO DE DOS AÑOS DESDE EL TÉRMINO DE LA FECHA DE ENTREGA DE LA VIVIENDA VENDIDA.- Se trata de cuestión que introdujo la parte mediante escrito fechado el 5.10.2017 (n. 40 del listado) lo que no es óbice para que se tenga que dar respuesta al mismo al tratarse de cuestión que ha de ser apreciada incluso de oficio, esto es, no cabe considerarla extemporánea y darle el tratamiento de las denominadas 'cuestiones nuevas' que suponen una modificación del debate, en la medida que la parte contraria tenga -y aquí la ha tenido- la oportunidad de hacer alegaciones al respecto.

Lo que se persigue no es otra cosa que entender aplicable a este supuesto derivado de contrato de compraventa de 4.10.2006 de vivienda y con una entrega prevista entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, el novedoso plazo de dos años que recoge la vigente D. Adicional Tercera de la Ley de Ordenación de la Edificación en redacción introducida por la ley 20/2015, concretamente el apartado 2.c de la misma dispone que '[t] ranscurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'. Nada se dice en apoyo de su posición de la postura mantenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que aportó con su escrito de 5.10.2016, y que de forma razonada fue rechazada en la sentencia apelada su correspondencia con este caso (allí se hablaba de caducidad de aval efectivamente prestado). La parte cambio su argumento pues sostiene la aplicabilidad a este supuesto conforme a la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil que establece '[l] as acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros.'.

No comparte ese criterio la Sala en cuanto que si, como sostiene, se trata de una norma de naturaleza adjetiva su aplicación no puede hacerse sino desde su entrada en vigor y no dar lugar a una retroactividad, contraria a toda garantía o seguridad jurídica, pues no es de recibo la situación que propugna en este caso de entenderla caducada la acción ya en momento anterior a la entrada en vigor, incluso la publicación, de esa redacción por la reforma introducida por la Ley 20/2015, lo que iría en contra de lo prevenido por la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil a la que se remite la parte para los supuestos de acción pendiente a la entrada en vigor de la nueva norma.

En supuestos como el presente la interpretación correcta, a juicio de esta Sala, es la misma que se ha hecho en la aplicación del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el plazo de caducidad de cuatro años para la acción ejecutiva disponiendo el cómputo del nuevo plazo desde la entrada en vigor de la nueva norma, y que no es otra que la que merece la reforma del plazo de prescripción de la acciones personales del artículo 1964 del Código Civil que ha pasado de quince a cinco años en reforma introducida por la ley 42/2015, y sobre la que su Exposición de Motivos dice que '[a] partir de los trabajos de la Comisión General de Codificación, se acorta el plazo general de las acciones personales del artículo 1964, estableciendo un plazo general de cinco años. Con ello se obtiene un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo. La disposición transitoria relativa a esta materia permite la aplicación a las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de esta Ley , de un régimen también más equilibrado, surtiendo efecto el nuevo plazo de cinco años'. Concretamente es la Disposición transitoria quinta, de la indicada ley 42/2015 que bajo la rúbrica 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', dice que '[e] l tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', y éste dice ' [l ]a prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá pñor las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en obserancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción , surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

De esta forma si el plazo de la acción nacida bajo la redacción anterior sería de quince años conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 23.11.2017, recurso 1444/2015, al no contener la ley 57/1968 una previsión específica, se reducirá a dos años computados desde la entrada en vigor de esa nueva redacción por ley 20/2015, que no había transcurrido cuando con fecha 2.9.2016 se presentó la demanda. Por lo tanto, se considera ajustada a Derecho la desestimación de la caducidad que se hace en la instancia.



TERCERO.- CUALIDAD DE CONSUMIDOR DEL DEMANDANTE.- Es de señalar que el concepto de consumidor tiene una obligada referencia a la finalidad de la operación de que se trate, concretamente en el artículo 1 de la Ley de 1984 -aplicable por la fecha de la compraventa tratada-, contempla a quien sea destinatario final del bien o servicio, y, aunque la ley 57/1968 no hable de consumidor si hable de adquirente de vivienda para usarla como tal. Así en sentencia esta Sala de 19.10.2017, recurso 1051/2017 venía a sostener que aunque no aparece en ninguna norma "' indicación específica de que la protección tenga una delimitación más allá de la objetiva de que se trate de viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar', pero la finalidad de la norma y esa precisión de que están 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', se ha de considerar que no se refiere a que esos inmuebles han de tener ese uso pues es obvio que una vivienda tendrá ese uso por regla general a salvo que se transforme en uso distinto a vivienda, sino a que quien adquiere y resulta protegido por esta norma, ha de pretender darle ese uso", y en ese caso concreto se entendía dado ese uso cuando se destinaba también para uso de hijos del comprador . Se trata de un uso como vivienda ya sea habitual o de forma esporádica, lo que excluiría cualquier uso distinto a ese. Aquí nos podríamos encontrar con un caso con ánimo de lucro con su reventa, supuesto éste al que, siempre que no exista habitualidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 16.1.2017, recurso 2718/2014 sí le reconocía al adquirente la cualidad de consumidor en un caso de propiedad por turnos, remitiéndose a la STJCE 10.42008 25.10.2005 (en idéntico sentido, entre otras, la de 20.12.2017, recurso 1962/2016), pese a que forzoso es reconocerlo, el concepto de consumidor de la ley de 1984, no coincidía con el que recoge el artículo 3 de la Directiva 93/13 y que finalmente se traslada al artículo 3 del TR de 2007. No obstante, para la aplicación de esta norma el concepto de persona protegida va más allá, ya para asuntos similares al de autos la sentencia del Tribunal Supremo de 1.6.2016, recurso 246/2014, a la que se remite la sentencia de 1.12.2016, recurso 2572/2014, y en un caso en el que se planteaba si la ley especial era aplicable sólo a consumidores o también a quien no tiene tal condición, mantuvo su aplicación sólo a los compradores de viviendas que tuvieran la condición de consumidores. Asi entiende la indicada sentencia (FJ 3º) a que la constante de la jurisprudencia sobre esa norma tiene ' como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial' y recuerda a la sentencia del Tribunal Supremo de 212/2001 de 8.3. que la ' motivación esencial y social de dicha Ley es la protección dela persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', aludiendo a la conexión de esa norma especial con el reconocimiento en la Constitución del derecho a disfrutar de una vivienda digna y de la garantía de los consumidores y usuarios por los poderes públicos, y al efecto cita la sentencia del Tribunal Supremo de 142/2016 de 9.3 que entre otras cosas dispone que la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación -ojo, no habla de habitualidad-, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, esto es, el comprador que contempla esta norma y la jurisprudencia que la interpreta entiende que 'no puede equipararse a " 'toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores («cesionarios»)'. En el mismo sentido de que la protección que brinda la norma no alcanza a las compras con una finalidad inversora, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21.3.2015, recurso 2903/2015, en caso en el adquirente era una mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, pero no es éste el caso del demandante y si se sostiene lo contrario por la parte demandada, ahora recurrente, es de su cargo la prueba, como se señala en la sentencia apelada con acierto. Por último la sentencia del Tribunal Supremo de 21.3.2018, recurso 2903/2015, en el mismo sentido excluye la aplicación de la ley 57/1968 a una sociedad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria que compró varias viviendas con finalidad inversora, y la de 26.10.2017, recurso 1328/2015 que llega a igual conclusión tanto respecto al inversor profesional como al particular que adquiere para invertir o revender. Esta misma Audiencia Provincial y en relación a la misma promoción a la que pertenece la vivienda adquirida por el demandante, vino a excluir la aplicación de la norma especial por sentencia de 7.3.2017, recurso 4/2017, a entidad mercantil que adquirió uno de los pisos. Por lo tanto, en este caso se produce una reducción del concepto de consumidor que venia a reconocer la citada sentencia del Tribunal Supremo de 16.1.2017, hasta el punto que esa finalidad de reventa excluye la aplicación de la norma especial.

Ahora bien, lo que sucede es que se ha de acreditar esa finalidad, lo que no se puede presumir ni por el hecho de que el demandante tenga determinadas sociedades, alguna con objeto social con esa finalidad ('Ramón y Francisco Jiménez S.L.'), y que dice sin actividad -sin prueba que permita sostener otra cosa-, ni por el hecho de que las letras estuviesen domiciliadas en la sede social de su empresa, pues dijo el demandante que allí tiene él su trabajo, agente comercial según manifestó, y con dos sociedades con actividad diversa y ajenas a la actividad inmobiliaria.

En todo caso, lo que si parece claro es que en este caso no hay elemento probatorio que nos lleve a pensar que se trataba de una compra realizada de forma oportunista para vender la vivienda a continuación por mayor precio, pues, como se decía en la sentencia, no hay previsión en el contrato de poderse hacerse la escritura a favor de tercera persona designada por el comprador, ni la compra la realiza la entidad mercantil administrada por el demandante, sino que lo hace él personalmente, ni la existencia de bienes inmuebles a su nombre, documento n. 3 de la contestación (n. 96 del listado) nos permita sostener otra cosa, pues en base a ese documento no se sabe su naturaleza, sino que salvo el localizado en Riogordo -población situada en la sierra de Málaga- que se vendió a los dos meses según los datos que publica el Registro de la Propiedad, el que menos ha estado a nombre del demandante, es el situado en Torrox, cuatro años (27.12.2006 al 19.9.2010), incluso aquél no parece que se corresponda con una operación de especulación pues se llega a ser titular registral, cualidad que se mantiene durante dos meses, sin que conste por lo demás precio de compra y el precio de venta. Es el propio demandante el que en su interrogatorio el que da explicaciones sobre esos inmuebles, identificándolos, se podrá decir, con viviendas, pero también dando explicaciones que o hablan de que era de él y sus hermanos (Riogordo) o de él y su hermano (Torrox) quedándoselo su hermano que luego lo vendió y por eso compró la vivienda de autos al gustarle esa zona, o era simplemente la vivienda familiar antes de divorciarse que dejó a su exexposa e hijos. De estas afirmaciones, apreciadas en su conjunto, nada nos hace para llegar al convencimiento de que la operación que aquí tratamos tenía una finalidad meramente especulativa, aunque en la demanda no se hablara nada de finalidad de la compra, debiéndose de suponer que es la habitual cuando se compra una vivienda.

Ante esta falta de prueba de que se perseguía esa finalidad y siendo ésta invocada por la parte recurrente, era de su cargo la prueba de ese extremo por ser quien lo introduce en el debate, teniendo en cuenta que el concepto de consumidor -en su concreción para estas operaciones- no se puede derivar sólo de un elemento meramente subjetivo -que excluiría al profesional o autónomo o empresario-, sino, como ocurre con carácter general con el de consumidor del artículo 2 de la Directiva 93/13 y el artículo 3 del TR de 2007, se ha de tener presente la finalidad propia del acto que se realiza y en la que el consumidor tiene una especial protección, la finalidad de usar ese inmueble como vivienda, aun esporádica que aquí ya hemos entendido también a su uso por los familiares del comprador. De sostenerse otra cosa, como aquí ocurre, tanto por ser alegación de la parte contraria como por tratarse de un hecho negativo -no perseguir una finalidad especulativa- será quien invoque una distinta quien lo tenga que acreditar, aquí la demanda y, como se ha visto, no lo ha conseguido, por lo que también este segundo motivo de impugnación ha de ser rechazado.



CUARTO.- PRUEBA DE LAS ENTREGAS A CUENTA Y DESCONOCIMIENTO DE LAS MISMAS POR LA ENTIDAD DEMANDADA.- En principio, no bastaría que fuer la demandada la que financiara la obra para que surgiese la responsabilidad derivada de la falta de exigencia de aval o seguro de las cantidades que se entregasen por los compradores. Así La sentencia del Tribunal Supremo de 28.2.2018, recurso 2276/2015 se viene a absolver a la entidad financiera que concedió a la promotora el crédito hipotecario a la construcción, pero fue ajena a los pagos a cuenta del precio, a la mención de la cuenta de la promotora en el contrato y a los acuerdos entre comprador y vendedor para ampliar el plazo de entrega y rebajar el precio, pues faltaba cualquier hecho o razón jurídica que obligara a esa entidad a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad, que carecía de capacidad de control sobre los anticipados y fue por tanto aboslutamente inexistente.

Es de notar que el contrato aportado (n. 114 comprimido del listado, documento n.2 de la demanda) deja bien a las claras que se trató primero de una entrega previa a su firma por la cantidad que allí se refleja y que la propia parte recurrente identifica como reserva, y otros segundos pagos, en total por suma similar a esa reserva, a través de tres letras de cambio domiciliadas en cuenta que mantenía en la entidad demandada (antes de la indicada absorción por ésta de Cajasol), cuya realidad, importe no niega la parte recurrente pero que pretende privar de eficacia al no indicarse la finalidad de las mismas, lo que nos hace preguntarnos cómo se indicará eso en una letra o si eso se suelo hacer, por más que su correspondencia a esta operación se deriva de su incorporación mediante copia de las mismas al contrato, coincidiendo, por lo demás, sus fechas de vencimiento, intervinientes e importes con lo indicado en el contrato. Es por ello por lo que, respecto a esas letras se ha de considerar acreditado que con ellas se dio cumplimiento al contrato. Por lo tanto, tanto una como otra cantidad fueron no sólo abonadas por el demandante, sino percibidas por la entidad vendedora, dando respecto a las letras la sentencia apelada razón justificativa -no contradicha en el recurso- de su abono en cuenta de la entidad demandada (los cuatro digitos que se referencia en ese documento n. 3 de la demanda y que se corresponde al identificativo de la demandada). Además añade aquélla, como segunda razón, que la demandada tenia que saber de esas tres letras porquee se adjuntaban con copia a los contratos (estipulación 3.2 del documento n. 2 de la demanda), implícitamente reconociendo que tenía conocimiento de esos contratos, lo que ya antes (FJ 4.2) se afirma con rotundidad al decir que por haber concedido a la promotora préstamo para la ejecución de las obras ' era condición indispensable que tuviese conocimiento de las compraventas sobre plano que iba realizando la promotora para así evaluar la posible solvencia de los compradores' remitiéndose al exponendo IV del contrato, así como que la promotora tenía cuenta abierta en la demandada y que en esa cuenta ' se estaban ingresando cantidades abonadas a cuenta del precio por los compradores de las viviendas en proyecto', resultando curioso que negados esos ingresos no haya cuidado de aportar documentación en su poder al efecto conforme al principio de disponibilidad o facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concretamente, los movimientos de la/s cuenta/s de la promotora con ella, pues ya el director de la sucursal, sr. Jose Carlos , reconoció en su declaración en la causa penal (n. 114 comprimidos del listado, documento n. 4 de la demanda), que los pagos se hacían en cuenta de su oficina, y estos -añadimos- no podían ser otros que los de los compradores, lo que comprendería al demandante, sin que aquí se echara de menos la identificación de la cuenta de pago cuando, junto con la reserva previa, el pago se concretaba en letras de cambio domiciliadas en la demandada, no existiendo otros pagos hasta el otorgamiento de la escritura con el pago del resto del precio convenido o con subrogación en la hipoteca concertada ya con anterioridad por la promotora. El que el pago de esas letras o incluso el ingreso en cuenta de la demandada (pese a que el demandante lo afirmó en el acto del juicio), no excluye la responsabilidad de que tratamos, pues no se exige que sea el comprador quien materialmente realice ese ingreso, en metálico o mediante transferencia, mereciendo igual protección las entregas en mano al promotor -incluidos la de efectos-, en la medida que conste que el banco tuvo a su disposición el contrato y del mismo se derive esa forma de pago, como aquí ocurre.

También don Modesto , administrador de la promotora declaró en la previa causa penal, 9.2.2012, (n.

114 comprimido del listado, documento n,. 4 de la demanda) que las cantidades 'que se entregaban a cuenta se ingresaban en una cuenta que tenían abierta en Cajasol donde tenian el préstamo'.

Pero resulta que el Administrador Concursal (autos 44/2009 del JM de esta capital) vino a aludir a que la obra se ejecutó en un 97% y que lógicamente se utilizó financiación externa al ser su importe ' superior a las cantidades a cuenta que hubieran podido ser entregadas por los distintos compradores', descartando que el dinero de las entregas -lógicamente las de los contratos suscritos- tuvieran otro destino. Incluso don Modesto declaró (n. 114 comprimido del listado, documento n. 4 de la demanda) que ' en un momento determinado Cajasol asume la responsabilidad de pagar directamente a proveedores y que en la cuenta a que se ha venido haciendo referencia se ingresaban las cantidades que los compradores entregaban', lo que a juicio de esta Sala conlleva que tuviera conocimiento de quienes eran los compradores y lógicametne de sus contratos, y si se trataba de intentar acabar la promoción, de falta de algún pago por alguno -también por el demandante- se lo habría exigido, tanto de entregas en ese momento, como las previas si no estaban justificadas, lo que comprendería la entrega previa a la firma del contrato que bien pudo ser como reserva como señala la parte recurrente. Nada consta, ni se ha alegado.

Por otro lado, el que era director de la entidad demandada, don Jose Carlos , reconoció tanto contactos con los compradores que aparecían como potenciales clientes, que no le preguntaron sobre el aval de las cantidades, y suponga que los pagos se hacían en la cuenta recogida en los contratos aunque niega que ' los contratos firmados estuvieran en la oficina del declarante', afirmando seguidamente que la cuenta donde se hacían los pagos era de su oficina, en lo que coincidieron don Carlos Francisco y don Modesto , que añadieron que la entidad demandada tenía copia de los contratos porque los había exigido -lo que se entiende acreditado-, cosa acorde con la necesidad de controlar el buen fin de la promoción al contar no sólo con compradores, sino con compradores solventes que pudieran subrogarse en la hipoteca concertada, que, en este caso, ya había sido concertada a la firma del contrato de compraventa que nos ocupa.

Por lo tanto, en atención a lo que se acaba de exponer, a juicio de esta Sala, la entidad demandada no era ajena a las relaciones jurídicas entre promotora y comprador sino conocedora de ellas, al exigirle copia de los contratos y con ello en el caso de autos, tomando conocimiento de la entrega previa, sin exigirle la constitución del aval o seguro, siendo también en cuenta suya en la que se abonaron las letras de cambio, no siendo preciso que ésta fuera la cuenta especial a la que hace referencia la norma, conforme ha reconocido nuestra jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 23.11.2017, recurso 1444/2015, remitiéndose a la 733/2015 de 21.12, declara que el banco responderá cuando tenga conocimiento de que se han hecho ingresos a cuenta de contratos de compraventa aunque no sea en una cuenta especial pues basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer que los comporadores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, y añade la indicada sentencia remiténdose a las 142/2016 174/2016, 226/2016 y 459/2017, que el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimietno determina la responsabildiad del banco frente al comprador, extendiendo la obligacón de devolver los anticipos del promotor y los garantes, a ' la entidad depositaria (en defecto de aquellos)'.

Por lo tanto, corresponde a la entidad demandada por causa de esa responsabilidad asumida la obligación de devolver al demandante las cantidades entregadas con motivo del contrato y que son el principal reclamado en este procedimiento, lo que comprende lógicamente el IVA pues el derecho a obtener la devolución comprende todo lo abonado por el comprador, lo que engloba también al IVA propio de esos pagos a cuenta.



QUINTO.- OBLIGACIÓN DE ABONO DE INTERESES, DIES A INTERESES Y RETRASO DESLEAL.- La parte cuestiona que se le impongan intereses legales en los términos que lo hace la sentencia, y desde el día del efectivo ingreso de esas cantidades cuya devolución se interesa en la demanda. Se dice que no ha existido mora por su parte y que no ha conocido esa reclamación hasta este procedimiento, no pudiéndose establecer un dies a quo para el devengo de aquéllos con anterioridad a este procedimiento, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7.5.2014, recurso 828/2012, que habla de intereses legales desde el requerimiento al avalista, pero la de 4.7.2017, recurso 950/2015, también en un caso de falta de afianzamiento, se indica que son exigibles desde la entrega aunque en ese caso la parte se aquietó al pronunciamiento dictado en instancia previa en otro sentido, concretamente dice que ' son remuneratorios de las cantidades engtregadas y, por tanto, noserían exigibles desde su entrega'. No comparte la Sala el criterio de la recurrente, pues por un lado, contamos con la finalidad protectora del adquirente que tiene la norma que tratamos, por su fecha la ley 57/1968 con las modificaciones introducidas por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, y que trata de salvaguardar la indemnidad de quien hace esas entregas a cuenta del precio de la vivienda ('.. las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista..' que se va a encargar de construir la promotora que las recibe. Por otra parte, si la fuente de responsabilidad de la entidad demandada descansa en no haber exigido la constitución de ese aval o seguro al promotor que conocía estaba vendiendo esas viviendas y cuya financiación estaba realizando la demandada, es lógico que esa responsabilidad se extienda a todo lo que aquél percibiría de haber actuado la demandada diligentemente, por lo que no es que se trate de un caso de mora lo que genere intereses, pues, como antes se indicaba, son intereses remuneratorios, y se trata de que el perjudicado perciba la reparación del daño sufrido efectivamente, lo que juega al margen de que la entidad demandada no tuviera ninguna intervención en la compraventa, pero si como interviniente en el ámbito de actividad en el que aquella se desarrolla y, como profesional que es, conocedora de las garantías legales que ella misma tenía que haber exigido a la promotora, conocedora de los contratos y los compradores y lo entregado a cuenta por estos, y no lo hizo.

Lo que se dice en el recurso a propósito del retraso desleal que aprecia la parte no puede estimarse puesto que la sentencia apelada (FJ 4º apartado 4) da razones para justificar su no aceptación (actividad desarrollada por la parte demandante en el concurso de la promotora tendente a obtener el reconocimiento y efectividad de su derecho, doctrina reciente del Tribunal Supremo sobre este particular y ausencia de dolo o culpa en el demandante), sin que la parte, fuera de reiterar lo ya dicho con anterioridad en el procedimiento sobre el particular, se cuide de tratar de rebatir los argumentos que el Tribunal de instancia utiliza para la no apreciación de ese retraso desleal, sin que se aprecie conducta contraria a las exigencias de la buena fe con perjuicio para la demandada consecuentemente. Como quiera que es labor de este Tribunal de apelación comprobar la procedencia de lo resuelto en la instancia a la luz de las razones que facilite la parte ( artículo 456 y 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni encuentra ni cuenta con términos de comparación para considerar improcedente la decisión impugnada que consecuentemente ha de ser mantenida.



SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Caixabank S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 30.11.2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta capital, que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.