Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 195/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00384/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15056 41 1 2017 0001947
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000359 /2017
Recurrente: Verónica
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 384/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 195/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio 359/2017, seguido entre partes:
Como APELANTE: DOÑA Verónica , representada por el/la Procurador/a Sr/a. CASTRO BUGALLO; como

APELADO: DON Felicisimo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. GOMEZ CASTRO.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 13 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. José Alberto Patiño Antiqueira, en nombre y representación de Dña. Verónica contra D. Felicisimo y se declara DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges con aprobación de las siguientes medidas definitivas: 1) La atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) La fijación de un régimen de visitas a favor del hijo menor con su padre consistente en fines de semana alternos durante los sábados y los domingos desde las 10:30 horas hasta las 20:00 horas aplicándose este régimen durante los primeros seis fines de semana en que el padre tenga a su hijo en su compañía tras los cuales, las visitas de fines de semana alternos se desarrollarán con pernocta desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

El establecimiento a favor del hijo de un régimen de visitas ínter semanal con su padre, desde las 19:00 horas hasta las 20:00 horas, los martes y jueves de todas las semanas.

Las vacaciones se distribuirán por mitad del siguiente modo: -Navidad: se divide en dos periodos, de 22 de diciembre al 30 de diciembre, ambos inclusive, y del 31 de diciembre al 8 de enero. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

-Semana Santa: se divide en dos periodos, desde el viernes de Dolores a Jueves Santo y desde el Viernes Santo a lunes de Pascua. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

-Carnaval: a la madre corresponderá en los años pares y al padre en los años impares.

-Verano: la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto le corresponde a la madre los años pares mientras que al padre las segundas quincenas de cada mes. En los años impares, el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre.

Todo ello, salvo acuerdo de los padres sobre disfrute del periodo vacacional durante un mes consecutivo.

Este régimen no surtirá efecto para las vacaciones de semana santa de este año comenzando a aplicarse con las vacaciones de verano de 2018.

El padre será el encargado de recoger y llevar de vuelta al menor al domicilio materno.

El progenitor a cuyo cargo esté el menor facilitará la comunicación del hijo con el otro progenitor.

4) La obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos a su hijo la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA EUROS (370 euros). Tal cantidad deberá ser ingresada en el número de cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cincos primeros días de cada mes y será actualizable de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC.

5) La obligación del padre de abonar los gastos extraordinarios del hijo menor mientras la madre no perciba ningún tipo de prestación económica teniendo tal consideración los previstos en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

6) No ha lugar a la pensión compensatoria interesada por la actora.

No se hace expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Verónica que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte de la ya ex esposa Doña Verónica recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia en el procedimiento que ahora nos ocupa referidos al régimen de visitas, la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo, y la pensión compensatoria pedida a su favor, todo ello por los motivos que pasamos a comentar y resolver más abajo.

Por parte del ex marido se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación. El Ministerio Fiscal, dentro de su competencia en materia del hijo menor, pidió la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La sentencia atribuyó la guarda y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas para el padre. Consideró que no estaría justificado un régimen tan restrictivo como el pretendido por aquélla por los temores manifestados de que el padre no cuide bien al hijo, lo que no sería suficiente ni se habrían demostrado. Y dado que las visitas se vendrían haciendo sin pernocta, a fin de dar más confianza al menor, se fijaron los primeros 6 fines de semana alternos sin la pernocta, y a partir de entonces con ella, además de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa, carnaval y verano. Asimismo, dos tardes intersemanales, de 19 a 20 horas, teniendo en cuenta el horario laboral del padre.

En lo referente a los alimentos, el Juzgado consideró adecuado a las circunstancias fijar la contribución del padre Don Felicisimo para el mantenimiento de su hijo en 370 euros mensuales, con actualización anual según variaciones del IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios, y denegó la pensión compensatoria.

Tuvo en cuenta para ello los ingresos de aquél por su pensión y trabajo, sus gastos de alquiler de vivienda (la familiar privativa fue atribuida a la madre e hijo), la hipoteca pendiente de amortizar de más de 70 mil euros, que no se pagaba, con un plazo temporal de carencia por las circunstancias, el embargo judicial de una deuda, y el abono de lo adeudado por tarjeta de crédito. Por otro lado estaría que la madre se habría formado en peluquería y esteticien, así como trabajado esporádicamente. El hijo tendría gastos normales de su edad, no obstante su trastorno de neurodesarrollo.

Y no se darían los requisitos para conceder la pensión compensatoria pedida, dado lo antes indicado, los estudios y trabajos realizados por ella, su edad, no constar problemas de salud para trabajar, la duración del matrimonio, y no resultar que hubiese estado impedida de ejercer actividad laboral.



TERCERO .- Se insiste en el recurso de apelación en restringir las visitas por el temor a que el padre no cuide bien al hijo, pues le habría enseñado a pegar a perros, y tampoco tendría tiempo para hacer las visitas intersemanales, que no habría cumplido desde la sentencia, al no recogerle o hacerlo cerca de las 20 horas y entregarlo más tarde, e incluso teniendo que ir a buscarle la madre. Además, estarían los problemas del trastorno de comprensión y demás del niño, que vendría alterado y nervioso de sus estancias con el padre, constatándose en el colegio ciertas conductas agresivas. Pide que las visitas sean sin pernocta o sino a partir del año 2020.

Se pide también una cuantía alimenticia de 700 euros o sino 500, porque el padre ganaría 1600 euros al mes (incluso cabría deducir más) y la pensión sentenciada sería insuficiente, además de que la piscina e inglés serían gastos necesarios extraordinarios. Y la sentencia no habría resuelto el devengo de los alimentos desde la interposición de la demanda como se pidió conforme a la ley y jurisprudencia.

Sobre la pensión compensatoria se piden 400 euros vitalicios o sino 200 indefinidos o por 10 años, alegando la jurisprudencia en la materia, el desequilibrio económico por no haber trabajado ni tener ingresos ella, y su dedicación a la familia y hogar, determinados problemas de salud, y su difícil acceso laboral por tener que cuidar al hijo con su trastorno.



CUARTO .- El recurso de apelación solo puede ser estimado en cuanto al extremos que pasamos a exponer. En lo demás no se aprecian motivos bastantes para considerar errónea la valoración del caso y decisiones sentenciadas, habida cuenta de las razones sintetizadas más arriba, a las cuales nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

No está demostrado ni hay datos para concluir que el padre no cuide bien a su hijo. Tampoco reconoció en el juicio que le enseñara a pegar a los perros, sino que alguna vez le decía que lo echara del salón o así.

Tampoco se ha demostrado realmente que no pueda aprovechar las visitas intersemanales o no las cumpla. Y no hay motivos convincentes para restringir el régimen de visitas ni retrasar más allá del momento sentenciado de las pernoctas del hijo con su padre en los tiempos que se le han asignado. El Juzgado ya estableció un periodo prudencial inicial sin pernocta.

Por otro lado, la cuantía de la pensión alimenticia sentenciada es razonable a las circunstancias del caso pues, pese al trastorno que padece, el hijo tiene unos gastos normales y acude a colegio gratuito (salvo ciertos gastos de libros o material). Lo cual ha de compaginarse con los otros gastos que está pagando el padre por alquiler, el embargo o deudas, y los demás lógicos para atender sus propias necesidades diarias. Además, el uso de la vivienda ha sido atribuido a la madre e hijo menor y la carencia en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda es solo temporal, según lo pactado en la escritura de restructuración de la deuda.

Pero hay que estimar el motivo del recurso referido a la fecha del devengo de las mensualidades de la pensión alimenticia desde la presentación de la demanda, pues así resulta de las circunstancias del caso, lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , y la jurisprudencia, con lo también pretendido en tal sentido en la demanda de Doña Verónica .

Las circunstancias del caso y razones indicadas en la sentencia del Juzgado conduce a la desestimación del motivo del recurso de apelación referido a la pensión compensatoria pedida por Doña Verónica . Entre otras cosas tiene preparación en peluquería y como esteticien, habiendo también realizado trabajos en aquello.

Y señal también de lo discutible del pretendido desequilibrio económico es el hecho de reclamar en su demanda una cifra tan baja de 50 euros. El incremento ampliatorio trató de justificarse en la detección de la enfermedad del hijo que exigirían de ella unos cuidados más intensos y continuados impidiéndole o limitándole grandemente el acceso al mercado laboral. Sin embargo se ha visto que la enfermedad no es obstáculo para que el menor vaya al colegio y haga una vida con horarios, actividades y rutinas similares al resto de los niños.



QUINTO .- Lo demás argumentado gira alrededor de lo ya tratado y en todo caso no altera el resultado final, debiendo en consecuencia de estimarse el recurso únicamente en el concreto extremo antes indicado, sin que proceda legalmente hacer mención especial de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se interpone por parte de la ya ex esposa Doña Verónica recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia en el procedimiento que ahora nos ocupa referidos al régimen de visitas, la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo, y la pensión compensatoria pedida a su favor, todo ello por los motivos que pasamos a comentar y resolver más abajo.

Por parte del ex marido se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación. El Ministerio Fiscal, dentro de su competencia en materia del hijo menor, pidió la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La sentencia atribuyó la guarda y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas para el padre. Consideró que no estaría justificado un régimen tan restrictivo como el pretendido por aquélla por los temores manifestados de que el padre no cuide bien al hijo, lo que no sería suficiente ni se habrían demostrado. Y dado que las visitas se vendrían haciendo sin pernocta, a fin de dar más confianza al menor, se fijaron los primeros 6 fines de semana alternos sin la pernocta, y a partir de entonces con ella, además de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa, carnaval y verano. Asimismo, dos tardes intersemanales, de 19 a 20 horas, teniendo en cuenta el horario laboral del padre.

En lo referente a los alimentos, el Juzgado consideró adecuado a las circunstancias fijar la contribución del padre Don Felicisimo para el mantenimiento de su hijo en 370 euros mensuales, con actualización anual según variaciones del IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios, y denegó la pensión compensatoria.

Tuvo en cuenta para ello los ingresos de aquél por su pensión y trabajo, sus gastos de alquiler de vivienda (la familiar privativa fue atribuida a la madre e hijo), la hipoteca pendiente de amortizar de más de 70 mil euros, que no se pagaba, con un plazo temporal de carencia por las circunstancias, el embargo judicial de una deuda, y el abono de lo adeudado por tarjeta de crédito. Por otro lado estaría que la madre se habría formado en peluquería y esteticien, así como trabajado esporádicamente. El hijo tendría gastos normales de su edad, no obstante su trastorno de neurodesarrollo.

Y no se darían los requisitos para conceder la pensión compensatoria pedida, dado lo antes indicado, los estudios y trabajos realizados por ella, su edad, no constar problemas de salud para trabajar, la duración del matrimonio, y no resultar que hubiese estado impedida de ejercer actividad laboral.



TERCERO .- Se insiste en el recurso de apelación en restringir las visitas por el temor a que el padre no cuide bien al hijo, pues le habría enseñado a pegar a perros, y tampoco tendría tiempo para hacer las visitas intersemanales, que no habría cumplido desde la sentencia, al no recogerle o hacerlo cerca de las 20 horas y entregarlo más tarde, e incluso teniendo que ir a buscarle la madre. Además, estarían los problemas del trastorno de comprensión y demás del niño, que vendría alterado y nervioso de sus estancias con el padre, constatándose en el colegio ciertas conductas agresivas. Pide que las visitas sean sin pernocta o sino a partir del año 2020.

Se pide también una cuantía alimenticia de 700 euros o sino 500, porque el padre ganaría 1600 euros al mes (incluso cabría deducir más) y la pensión sentenciada sería insuficiente, además de que la piscina e inglés serían gastos necesarios extraordinarios. Y la sentencia no habría resuelto el devengo de los alimentos desde la interposición de la demanda como se pidió conforme a la ley y jurisprudencia.

Sobre la pensión compensatoria se piden 400 euros vitalicios o sino 200 indefinidos o por 10 años, alegando la jurisprudencia en la materia, el desequilibrio económico por no haber trabajado ni tener ingresos ella, y su dedicación a la familia y hogar, determinados problemas de salud, y su difícil acceso laboral por tener que cuidar al hijo con su trastorno.



CUARTO .- El recurso de apelación solo puede ser estimado en cuanto al extremos que pasamos a exponer. En lo demás no se aprecian motivos bastantes para considerar errónea la valoración del caso y decisiones sentenciadas, habida cuenta de las razones sintetizadas más arriba, a las cuales nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

No está demostrado ni hay datos para concluir que el padre no cuide bien a su hijo. Tampoco reconoció en el juicio que le enseñara a pegar a los perros, sino que alguna vez le decía que lo echara del salón o así.

Tampoco se ha demostrado realmente que no pueda aprovechar las visitas intersemanales o no las cumpla. Y no hay motivos convincentes para restringir el régimen de visitas ni retrasar más allá del momento sentenciado de las pernoctas del hijo con su padre en los tiempos que se le han asignado. El Juzgado ya estableció un periodo prudencial inicial sin pernocta.

Por otro lado, la cuantía de la pensión alimenticia sentenciada es razonable a las circunstancias del caso pues, pese al trastorno que padece, el hijo tiene unos gastos normales y acude a colegio gratuito (salvo ciertos gastos de libros o material). Lo cual ha de compaginarse con los otros gastos que está pagando el padre por alquiler, el embargo o deudas, y los demás lógicos para atender sus propias necesidades diarias. Además, el uso de la vivienda ha sido atribuido a la madre e hijo menor y la carencia en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda es solo temporal, según lo pactado en la escritura de restructuración de la deuda.

Pero hay que estimar el motivo del recurso referido a la fecha del devengo de las mensualidades de la pensión alimenticia desde la presentación de la demanda, pues así resulta de las circunstancias del caso, lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , y la jurisprudencia, con lo también pretendido en tal sentido en la demanda de Doña Verónica .

Las circunstancias del caso y razones indicadas en la sentencia del Juzgado conduce a la desestimación del motivo del recurso de apelación referido a la pensión compensatoria pedida por Doña Verónica . Entre otras cosas tiene preparación en peluquería y como esteticien, habiendo también realizado trabajos en aquello.

Y señal también de lo discutible del pretendido desequilibrio económico es el hecho de reclamar en su demanda una cifra tan baja de 50 euros. El incremento ampliatorio trató de justificarse en la detección de la enfermedad del hijo que exigirían de ella unos cuidados más intensos y continuados impidiéndole o limitándole grandemente el acceso al mercado laboral. Sin embargo se ha visto que la enfermedad no es obstáculo para que el menor vaya al colegio y haga una vida con horarios, actividades y rutinas similares al resto de los niños.



QUINTO .- Lo demás argumentado gira alrededor de lo ya tratado y en todo caso no altera el resultado final, debiendo en consecuencia de estimarse el recurso únicamente en el concreto extremo antes indicado, sin que proceda legalmente hacer mención especial de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español, FALLO Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante, revocamos en parte la sentencia apelada, únicamente en lo referente a la fecha del comienzo del devengo de la pensión alimenticia fijada para el hijo, que será desde la presentación de la demanda. Se confirman los restantes pronunciamientos judiciales. Sin mención de costas de la alzada.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.