Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 257/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 257/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 669/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 384
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 10 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 257/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 669/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Carlos Daniel , representado por la procuradora doña María José Jiménez Hoces
y defendido por la letrada doña María Baeza Lucas; contra Cajasur Banco, S.A. Sociedad Unipersonal ,
representado por la procuradora doña Beatriz Carretero Gómez y defendido por el letrado don José Ramón
Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Daniel contra Cajasur Banco S.A.U. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de julio de 2013, cláusula financiera 3ª bis y tercera Ter, objeto de litis, teniendo esta cláusula por no puesta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y condenando asimismo a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde el inicio de la aplicación de la referida cláusula cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de Sentencia y a abonar el interés legal mencionado en el fundamento de derecho cuarto, declarando asimismo la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura relativa a la imposición de gastos en los términos indicados en el cuerpo de esta resolución, condenando a la demandada a modificar en escritura pública todo cambio originado como consecuencia de la declaración de nulidad así como se proceda a la inscripción en el Registro de la Propiedad, con cargo de los gastos a la demandada, desestimándose el resto de pretensiones, sin expresa declaración en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de abril de 2018 y formado rollo, se dictó auto el día 12 de abril de 2018 por el que se acordó no admitir la prueba documental solicitada en el recurso de apelación, así como no ha lugar la celebración de vista; y por providencia de fecha 4 mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por la inadmisión de la prueba más documental, nos remitimos al respecto al contenido del Auto firme de 12 de abril de 2018, dictado en el presente rollo, donde rechazamos que se hubiese inadmitido indebidamente la prueba documental propuesta por la actora en la audiencia previa.

Como entonces dijimos, eliminada la aplicabilidad de ciertos extremos de la cláusula gastos, la procedencia de la restitución no es automática, sino que exigirá acreditar los pagos realizados como consecuencia de la estipulación declarada nula, no procediendo devolución alguna respecto de los no acreditados o respecto aquellos, que, sin la condición nula, en todo caso su pago hubiera correspondido al prestatario.

La falta de justificación de tales pagos, impide que proceda acordar cualquier devolución, incumbiendo al demandante su prueba no a la entidad demandada. Es apreciable de oficio la consecuencia de la nulidad, pero a tenor de la aportación de hechos y probatoria que incumbe a cada parte, evitando así indefensión de la contraria que no puede verse impedida de alegar la falta de relación de los pagos realizados con la nulidad que nos ocupa, o su imputación a la parte prestataria pese a la nulidad acordada.

No estamos en el caso, donde la falta de prueba de los pagos ocurre por causas ajenas a la parte que reclama su indebido abono. Aquí a las parte actora no le resultó imposible su justificación y cuantificación en el curso del proceso, bastando con aportar, sí efectivamente realizó el pago, la factura del registrador y del notario acreditativa de los pagos por ella realizados en virtud de la estipulación declarada nula, o en su caso los abonados, por gastos de gestoría, sí es que se acudió a tales servicios, y se pagaron en la porción correspondiente a la inscripción de la hipoteca. Tampoco se ha probado, respecto de la tasación, que estemos aquí ante la repercusión de comprobaciones ulteriores complementarias que pueda realizar el Banco, no alegadas por la parte actora, cuya repercusión sí debe considerarse abusiva, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada.

Por tanto, tampoco procede el tercer motivo del recurso, precisando que con ello no se integra o modera una estipulación nula, inaplicable y que no debe operar, sino que, al no justificarse la consecuencia concreta sufrida por el actor por su aplicación, y la repercusión económica de la estipulación, ningún reintegro cabe establecer como consecuencia de la nulidad declarada, sin justificar el prestatario ningún pago realizado de modo improcedente por aplicación la cláusula declarada nula.



SEGUNDO.- La demanda en todo caso debe entenderse estimada parcialmente, y ello sin perjuicio de lo que razonaremos más adelante respecto de la efectos de la nulidad de la cláusula suelo, ya que olvida la parte apelante, que no se ha estimado las consecuencias de la nulidad pretendidas, y la propia declaración de nulidad en lo concerniente al seguro de daños, sin que tales pretensiones puedan estimarse accesorias.

En todo caso, como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996 , analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria, en tal caso se trataba de intereses, dada la importancia económica de lo dejado de percibir, ello debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC , en su párrafo segundo, y no el primero.

Ninguna estimación sustancial debemos estimar que se ha producido en este caso, debiendo confirmar el pronunciamiento de costas de la sentencia apelada.



TERCERO.- La consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse, normalmente, en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evito que del importe de la cuota se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse el importe final resultante no devolverse a los prestamistas. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en cada cuota, por aplicación del límite a la variación del tipo de interés declarada nula.

Por tanto, en definitiva, debe estimarse en este extremo el recurso de apelación, debiendo restituirse solo lo pagado de más en cada cuota donde se aplicó la cláusula suelo, pero también elaborar un nuevo cuadro de amortización, tratándose aquí, de conocer el comportamiento del préstamo, de no haber existido la cláusula suelo, pudiendo ello afectar también a la cantidad pendiente de amortización, que en su caso debería reducirse. Ningún enriquecimiento injusto cabe aquí apreciar, cuando debe devolverse a la parte actora lo pagado en exceso por la estipulación nula, a tenor de la comparación del cuadro de amortización con cláusula suelo o sin él, y determinar la incidencia en la determinación del capital pendiente de amortizar tiene el dejar sin efecto el límite a la variabilidad del tipo de interés.

Por último no debemos estimar improcedente el recalculo reclamado, que estimó procedente la STS de 29 de abril de 2015 , debiendo únicamente estimar respecto de la STS mencionada, superada la limitación del efecto retroactivo establecido en ella.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por D. Carlos Daniel , contra la Sentencia de 8 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 669/2017, revocamos dicha Resolución, únicamente, en cuanto procede añadir a la condena impuesta a la entidad financiera demandada, la de realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo en el que se estipularon las cláusulas limitativas del tipo de interés declaradas nulas, desde su inicio, sin existir tales estipulaciones, debiendo fijar el capital pendiente de amortización según resulte del nuevo cuadro de amortización, que debe elaborarse sin existir la cláusula declarada nula, circunscribiendo la condena de restitución únicamente a la cantidad pagada de más en cada cuota, por aplicación del límite a la variación del tipo de interés declarada nula.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.