Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 38/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 38/2018 - AUTOS Nº 67/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 384/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 38/2018- los autos de Divorcio contencioso nº 67/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Carmen , contra D. Marcelino
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Luisa Alcalde Miranda, en nombre y representación de Dª. Carmen , frente a Dª Delia , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 6 de diciembre de 2006, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las siguientes: 1.- Se establece un sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, con expresa remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, de la forma siguiente: En periodos de semanas alternas, con intercambio los lunes a la salida del centro escolar, realizándose la recogida por los padres o personas autorizadas por estos.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas de los hijos con los progenitores: *A lo largo de la semana el progenitor con el que no convivan los hijos podrá disfrutar de una visita intersemanal con pernocta los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada de dicho centro.

*Respecto a los periodos vacacionales: 1 - La Navidad se dividirá: 1.Primer periodo desde la salida del centro escolar el mismo día en que termine el colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas. 2.Segundo periodo desde ese día y hora hasta la entrada del centro escolar el día de comienzo de las clases.

2.- La Semana Santa se dividirá: 1.Primer período desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas. 2.Segundo periodo desde ese día y hora hasta la entrada del centro escolar el día de comienzo de las clases.

3.-Respecto al período estival de verano se dividirán en cuatro periodos alternos: 1.Desde el 1 de Julio a las 10:00 horas al 15 de Julio a las 20:00 horas. 2.Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas. 3.Desde el 31 de Julio a las 20:00 horas hasta el 15 de Agosto a las 20:00 horas. 4.Desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de Agosto a las 20:00 horas.

En caso de discrepancia elegirá la progenitora los años pares y el progenitor los años impares, interrumpiéndose en estos períodos vacacionales la alternancia semanal y retomándola después de los periodos vacacionales según le correspondiera al progenitor antes del periodo vacacional, siendo el progenitor que esté con los hijos en el período vacacional que disfrute el que lleve a sus hijos a la residencia del otro progenitor o bien al centro escolar según corresponda.

A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, respecto al día de cumpleaños o Santo de los menores, con independencia del régimen ordinario de custodia o visitas, el padre o la madre a quien no le corresponda ese día podrá tener a sus hijos durante tres horas por la tarde, en defecto de acuerdo, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, y si los referidos días coinciden con festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de sus hijos durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, como se ha fijado anteriormente. Además, deberá facilitarse la presencia de los menores en celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de los abuelos, comuniones, bautizos, bodas, etc), día del Padre o de la Madre..., aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas si coincidiese con festivo, o en otro caso, desde la salida del Colegio hasta las 20.00 horas.

Todas las entregas y/o recogidas de los menores se podrán realizar por personas autorizadas por los progenitores, en el caso de no poder estos.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de los mismos.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar doméstico y de la vivienda que ha sido domicilio familiar sita en Granada, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , EDIFICIO000 . a Dª. Carmen .

4.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 300 EUROS mensuales en total (150 € por cada hijo), importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Asimismo ambos progenitores abonarán al 50% todos los gastos ordinarios derivados de la educación.

Además, deberán abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios, que igualmente se abonarán al 50% dada la custodia compartida establecida), y los médicos, farmaceúticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

5.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial por el que venían rigiéndose, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 y 1.392 del C.C .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. ' Que por el mencionado Juzgado, se dicto en fecha 20 de noviembre de 2017, Auto de rectificación de dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA Sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 , en el sentido de que en el fallo de la mencionada resolución, donde se dice ' Delia ', debe decir 'D. Marcelino '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se recurre, estima en parte la demanda promovida por la representación de doña Carmen contra don Marcelino , y acuerda la disolución del matrimonio por divorcio, con las medidas personales y patrimoniales inherentes. Recordar que quienes son parte, contrajeron matrimonio el 6.12.2006, y son padres de dos hijos, Vicente , nacido el NUM003 .2008 y Jose Luis , NUM004 .2009. Se ha regido el matrimonio por el régimen de gananciales. El demandado es funcionario de carrera, profesor Técnico de F.P. en el IES DIRECCION003 , sus ingresos son de 2.142 euros mensuales. La demandante trabaja como ayudante de cocina y sus ingresos apenas superan los 200 euros mensuales, admitiendo que ingresa 450 euros mensuales y una ayuda de 98 euros, por su parte don Marcelino , además de los ingresos dichos tiene una vivienda de su propiedad arrendada, por la que percibe 450 euros mensuales, y retenciones judiciales por deudas contraídas, admite ser propietario de un piso en DIRECCION000 de DIRECCION001 , hipotecado y arrendado, un local que dice hipotecado y que no es comercial (sic), y un piso en Avda. DIRECCION002 que fue ejecutado por el banco por impago; ella nació en 1979 y el en 1963. La sentencia contiene un pormenorizado análisis de la prueba toda, del informe pericial y establece la custodia compartida de los hijos, fija un detallado régimen de visitas, atribuye a la demandante el uso de la vivienda de propiedad privativa del que fuera su esposo, y fija una pensión a cargo del padre de 159 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, y el 50% de los gastos extraordinarios, que concreta. Se recurre por la demandante.



SEGUNDO.- Contenido del recurso. Se limita al aspecto económico en concreto a la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos, que pide se aumente a 480 euros mensuales por hijo. Descansa en la atribución al juzgador de un error en la valoración de la prueba. Señala las deudas del demandado que limitan su capacidad económica. Y recoge la reclamación de 8543 euros que dio lugar a proceso monitorio cuyo resultado se desconoce, la carta de reclamación por 9.870 euros, de la que no acredita reclamación judicial ni estado, notificación del Banco Santander para regularizar el saldo de 380 euros y de la Caixa por 1477 euros sin mas datos.

Mantiene, sin base en cuanto a la realidad del pretendido error que el salario como profesor asciende a 2499 euros mensuales, y da por acreditado el alquiler de cuatro inmuebles por 300 euros, cuando uno de ellos es que se le ha atribuido a ella, y solo existe prueba de estar arrendado el otro, porque el tercero fue ejecutado por impago.

Esta misma sección y Ponente en sentencia de 23.3.2018 tiene dicho, que 'Atendida la naturaleza de la obligación de alimentos a hijos menores, en íntima relación con la patria potestad, no cabe para exonerarse de la obligación que comporta, negar sin mas la falta de capacidad económica cuando como consta, el apelante ha cotizado durante casi 15 años la mayor parte en la agricultura, y suplido por desempleo en las épocas en que no tiene trabajo efectivo.

La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts. 142 y ss CC , entre ellas que no esta sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas en la TS 16 Jul. 2002 que dice 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art.

145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno- filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

La realidad de los ingresos que se justifican propios del demandado, capacidad económica del mismo, y el interés y necesidades de los hijos, autoriza a criterio de la Sala a aumentar a 250 euros mensuales la pensión a pagar por cada uno atendida la desproporción entre los ingresos de uno y otro y el criterio de proporcionalidad atendible, extremo en que ha de acogerse el recurso.



TERCERO.- La parcial acogida del recurso comporta la no imposición de las costas en ninguna de las instancias ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso promovido por la representación procesal de Dª Carmen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en procedimiento de Divorcio, seguido contra D. Marcelino , y revocar la sentencia en el único sentido de aumentar a 250 euros mensuales por hijo la pensión, manteniendo el resto de la sentencia. No se hace condena en el pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 059215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA