Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2479/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/008978
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0008978
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2479/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 382/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Anton
Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: GARAZI PLAZAOLA UGARTE
Recurrido/a / Errekurritua: Sacramento y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a/ Abokatua: ANA SILVIA ROMERO MATEOS
S E N T E N C I A Nº 384/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
382/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Anton apelante - demandado,
representado por el/la procurador/a Sr/a. OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/
a. GARAZI PLAZAOLA UGARTE, contra D./Dª. Sacramento apelada - demandante, representada por el/la
procurador/a Sr/a. MARIA ZABALETA D ANJOU y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. ANA SILVIA ROMERO
MATEOS y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/02/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastian dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Zabaleta, en nombre y representación de Sacramento contra Anton y, en consecuencia: - Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el día 21 de septiembre de 1996 en San Sebastián (Guipúzcoa) por los expresados Sacramento y Anton , ambos mayores de edad, con todos los efectos legales, que se producirán desde la fecha de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

- Declaro la disolución del régimen económico matrimonial existente entre las partes.

- Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

Asimismo, se acuerdan las siguientes medidas, consensuadas por ambas partes: 1.- Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad del hijo menor de edad, Eusebio , continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la hija serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio de los hijos fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del hijo y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente ambos podrán recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

El progenitor en cuya compañía se encuentre el hijo en cada momento podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Régimen de guarda y custodia. El hijo menor de edad Eusebio quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

3.- Atribución del uso del domicilio familiar. Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en CAMINO000 NUM000 de San Sebastián, a la madre, en interés del hijo que queda bajo su custodia.

Mientras la Sra. Sacramento permanezca en el uso de la vivienda, asumirá el pago de los gastos de consumo de los suministros individuales de la vivienda (agua, gas, luz, teléfono-etc), así como de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios. Los gastos extraordinarios o derramas, seguros e impuestos municipales relativos a dicha vivienda serán asumidos por ambos cónyuges en proporción a su cuota de propiedad.

4.- Régimen de estancias, comunicaciones y visitas. El régimen de comunicación y visitas respecto del padre atenderá a criterios de flexibilidad, siendo el que ambos progenitores libremente determinen en cada momento.

En caso de desavenencia, se establece el siguiente régimen de visitas para el padre respecto su hijo menor de edad, Eusebio : A) Fines de semana: el padre tendrá consigo a su hijo en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o, en su defecto desde las 16:30 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recogerlo y entregarlo en el domicilio materno.

Los puentes se unirán al fin de semana que corresponda por turno de alternancia a cada progenitor.

B) Visitas intersemanales: serán las que de mutuo acuerdo establezcan ambos progenitores, en función de la disponibilidad del padre y de las actividades extraescolares que realice el menor.

C) Vacaciones: el régimen anteriormente descrito quedará en suspenso durante las vacaciones escolares del menor, que se distribuirán de la siguiente manera: - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y 2) desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. El menor estará en compañía de su padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, y a la inversa con la madre.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas, y 2) desde el domingo de Resurrección a las 20 horas, hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. El menor estará en compañía de su padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, y a la inversa con la madre.

- Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos, que serán disfrutados de forma alternativa: 1) desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10 horas del día 16 de julio.

2) desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 10:00 horas del día 31 de julio.

3) desde las 10:00 horas del 31 de julio hasta las 10:00 horas del 16 de agosto.

4) desde las 10:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

El padre disfrutará del menor los primeros períodos en los años pares y los segundos períodos en los años impares, y a la inversa la madre.

Las entregas y recogidas del menor, cuando no deban realizarse en el centro escolar, según lo anteriormente expuesto, tendrán lugar en el domicilio del progenitor custodio.

D) Comunicación: Aun en caso de desacuerdo ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo, cuando se encuentre en compañía del otro progenitor, a través de cualquier medio de comunicación, conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso.

5.- Pensión de alimentos. La pensión que el Sr. Anton , como progenitor no custodio, debe abonar, en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos ascenderá, a partir de la fecha de la presente sentencia, a la cantidad total de 667 euros mensuales, de los que 346 euros mensuales se corresponden con la pensión alimenticia de Eusebio , menor de edad, y 321 euros se corresponden con la pensión alimenticia de Pelayo , mayor de edad, incluyendo los gastos universitarios de matrícula y cuotas mensuales. Dicha cantidad se pagará por adelantado a la madre en la cuenta designada por ésta, dentro de los siete primeros días de cada uno de los doce meses del año, y a partir de la fecha de la presente resolución, actualizándose anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2019.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos, siendo mayores de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de lo que se determine en el procedimiento principal.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios se abonarán por el padre en un 65% y por la madre en un 35%, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo. En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia , en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los gastos del curso de surf de Eusebio (2017-2018) y los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar, así como los gastos de academia de inglés de los dos hijos correspondientes al curso 2017/2018 y los gastos de libros y material universitario de Pelayo .

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

7. No ha lugar a la adopción de ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de julio de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia La Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 14 de febrero de 2018, en la que acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Anton y Dª.

Sacramento adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de D. Anton recurre en apelación la citada sentencia e interesa su revocación parcial y el dictado de una sentencia por la cual se establezca: 1.- Una compensación por la pérdida del uso de la vivienda de 200 € mensuales; y 2.- Una pensión de alimentos a pagar por su representado en cuantía de 513 € (no siendo, por tanto, objeto de recurso el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios - art.456.1 LEC-).

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes: 1.- La denegación de la petición de la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar al amparo de lo dispuesto en el art.12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por no haberse planteado mediante reconvención, supone una interpretación rígida y restrictiva de dicho derecho. La formulación de dicha petición no ha generado indefensión a la parte contraria. Una mera cuestión de forma no puede motivar la automática denegación del derecho reconocido legalmente. La decisión impugnada inaplica los principios de interpretación extensiva y de economía procesal.

2.- Error en la valoración de la prueba. Los ingresos mensuales que obtiene la demandante de su negocio de peluquería son muy superiores a los que se establecen en la sentencia (700-800 €), debiendo fijarse como mínimo en 1.200 €. Los gastos mensuales que soporta su representado actualmente son muy superiores a los que afronta la Sra. Sacramento (963,96 € frente a 324 €).

La representación de la Sra. Sacramento se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal dejó transcurrir el término que le fue concedido para oponerse al recurso de apelación formulado o formular impugnación de la sentencia sin haber verificado alegación alguna.



SEGUNDO.- Compensación económica por la atribución del uso de la vivienda familiar La parte demandada solicitó en su escrito de contestación a la demanda que se estableciera una compensación económica a su favor por la pérdida del uso de la vivienda familiar que cifraba en 200 € mensuales.

La Juzgadora de instancia determinó en el acto de la vista que dicha pretensión no se había formulado en forma, por entender que procedía articularla mediante la interposición de la oportuna demanda reconvencional, y excluyó dicha cuestión del debate probatorio, aquietándose la parte demandada con la decisión de la misma (minuto 5 de la grabación del acto de la vista).

Si la parte demandante entendía que procedía el examen de su pretensión debió recurrir la decisión de la Juzgadora de instancia y, en su caso, formular la oportuna protesta por lo que entendía que constituía una vulneración de las normas procesales generadora de indefensión que pudiera dar lugar a una nulidad de actuaciones, pero no cabe que interese en el recurso de apelación que esta Sala se pronuncie sobre una cuestión que no ha sido objeto de debate y sobre la que no se ha practicado prueba alguna en la instancia con su aquiescencia.



TERCERO.- Contribución del Sr. Anton en concepto de pensión de alimentos El art.10.3 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su primer párrafo que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, y añade seguidamente en el párrafo siguiente que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

En el caso de autos la Juzgadora de instancia fija el importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr.

Anton en 346 € mensuales para Eusebio y 321 € mensuales para Pelayo , partiendo del hecho de que los gastos mensuales del primero ascienden a unos 532 € mensuales y los del segundo a 494 € mensuales, y de que los ingresos del padre duplican los ingresos de la madre (unos 1.500 € mensuales aquél y en torno a los 700/800 € mensuales ésta).

El Sr. Anton no cuestiona el cálculo de los gastos de los hijos, ni los ingresos que la sentencia establece que él recibe, pero entiende que tiene más gastos que la Sra. Sacramento y defiende que la capacidad económica de éta es superior a la tomada en consideración en la sentencia de instancia.

En relación al primer extremo, es lo cierto que el Sr. Anton debe costearse su nuevo alojamiento en el camping por el que paga 400 € de alquiler, mientras que la Sra. Sacramento disfruta del uso de la vivienda familiar.

Y, por lo que respecta al segundo extremo, la Juzgadora de instancia concluye que los ingresos que la Sra. Sacramento obtiene de su negocio de peluquería ascienden a 700/800 € mensuales (no ha aportado documentación contable del negocio; trabaja seis días a la semana a jornada completa; y, en ocasiones, ha contado con la ayuda de una amiga), para lo cual tiene presente que ésta satisface 300 € en concepto de alquiler del local en el que se ubica la peluquería. Ahora bien, dicho gasto no cabe entenderlo suficientemente acreditado porque responde a una manifestación de parte, no existe constancia documental del mismo, y el gestor que realizaba las declaraciones tributarias del matrimonio manifiesta que no tiene constancia de pago de alquiler alguno (DVD II acto de juicio, testifical Sr. Armando , minuto 5), no teniendo ninguna razón de ser que no se refleje en las declaraciones tributarias un gasto de la explotación si éste existe realmente.

Por último, como expone la sentencia de instancia, será en la liquidación de gananciales donde, en su caso, se deberán efectuar las correspondientes compensaciones y/o reintegros por razón de las disposiciones de bienes o efectivo de carácter ganancial que hubiera efectuado el Sr. Anton , sin que dicho extremo pueda constituir motivo para fundamentar un incremento de la pensión de alimentos a su cargo.

Por todo lo cual, teniendo presente que los ingresos de la Sra. Sacramento por razón de su trabajo como peluquera deben entenderse superiores a los tenidos en consideración en la sentencia de instancia, y que, si bien los ingresos del Sr. Anton por trabajo son superiores a los de aquélla, éste debe afrontar más gastos, procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, modificar el pronunciamiento de la sentencia referido al importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre fijándolo en 275 € mensuales para Eusebio y 250 € mensuales para Pelayo .



CUARTO.- Costas Por aplicación de lo preceptuado en el art.398.2 de la LEC, la estimación parcial del recurso de apelación determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.



QUINTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anton contra la sentencia dictada el fecha 14 de febrero de 2018 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos nº 382/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma única y exclusivamente por lo que se refiere al pronunciamiento 5 del fallo relativo a la pensión de alimentos cuyo párrafo primero queda redactado de la forma siguiente: ' 5.- Pensión de alimentos. La pensión que el Sr.

Anton , como progenitor no custodio, debe abonar, en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos ascenderá, a partir de la fecha de la presente sentencia, a la cantidad total de 525 euros mensuales, de los que 275 euros mensuales se corresponden con la pensión alimenticia de Eusebio , menor de edad, y 250 euros se corresponden con la pensión alimenticia de Pelayo , mayor de edad, incluyendo los gastos universitarios de matrícula y cuotas mensuales. Dicha cantidad se pagará por adelantado a la madre en la cuenta designada por ésta, dentro de los siete primeros días de cada uno de los doce meses del año, y a partir de la fecha de la presente resolución, actualizándose anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2019'; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Anton el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2479 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.