Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 375/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00384/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2013 0004992
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000299 /2017
Recurrente: Rodolfo , Rodolfo , Rodolfo
Procurador: MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ, MARIA SOLEDAD TARANILLA
FERNANDEZ , MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ
Abogado: TEODORA GARCÍA GÓMEZ, ,
Recurrido: Joaquina
Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA
Abogado: ANTOLINA NIETO GARCIA
SENTE NCIA Nº.384/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Modificación de Medidas nº 299/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de
León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 375/2018, en los que aparece

como parte apelante D. Rodolfo , representado por la Procuradora Dña. María Soledad Taranilla Fernández
y asistido por la Abogada Dña. Teodora García Gómez; y como parte apelada Dña. Joaquina , representada
por la Procuradora Dña. Flor Huerga Huerga y asistida por la Abogada Dña. Mercedes Marqués Palacio y el
MINISTERIO FISCAL; sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia de hijo menor, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 24/04/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por doña Soledad Taranilla Fernández, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Rodolfo , contra doña Joaquina y, en consecuencia, declaro la modificación de la sentencia n° 684/2013 de 18 de noviembre de 2013 dictada por el presente juzgado en el procedimiento n° 931/2013, y, en consecuencia del Convenio Regulador de fecha 20 de junio de 2013, acordando dejar sin efecto la estipulación cuarta apartado A) y quinta del Convenio rigiéndose las partes en dicho punto por las siguientes medidas, ES TIPULACIÓN CUARTA A): Se acuerda fijar en favor del padre un régimen de visitas en virtud del cual podrá tener al menor durante los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes en que el padre reintegrará al menor en el centro escolar. Si se diera la situación de puente o festivo, unido a un fin de semana el menor lo pasará en compañía de aquel progenitor al que correspondiere tenerle en su compañía durante ese fin de semana. En cuanto a las visitas inter-semanales el padre tendrá derecho a estar con el menor las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 21.30 horas que deberá reintegrar al menor en el domicilio. Debiendo llevarlo a las actividades que deba participar el menor ambos días.

ES TIPULACIÓN QUINTA: Se mantiene con la salvedad de que la pensión alimenticia que debe pagar el padre en favor del menor serán 250 euros, manteniendo el resto de la medida en dicha estipulación.

En interés del menor se invita a los progenitores a prestar la máxima colaboración y evitar proyectar sus conflictos recíprocos en el menor.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la sentencia n° 684/2013 de 18 de noviembre de 2013 dictada por el presente juzgado en el procedimiento n° 931/2013, y, en consecuencia del Convenio Regulador de fecha 20 de junio de 2.013.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista el pasado día 12/12/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis, en la demanda de modificación de las medidas definitivas consensuadas por ambos cónyuges en Convenio Regulador de 20 de junio de 2013, aprobado por Sentencia de divorcio (de mutuo acuerdo) de 18 de noviembre de 2013, se solicitaba la atribución al demandante D. Rodolfo de las custodia de su hijo Alejandro (nacido el NUM000 .09), subsidiariamente a la pretensión anterior, el establecimiento de un sistema de custodia compartida, subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, la ampliación del régimen de visitas en su día por ambos acordado (básicamente, fines de semana alternos y mitad de los períodos vacacionales, si bien el de Semana Santa lo disfrutaría por entero, pero solo en los años pares) y en relación con las pensión alimenticia (300 euros mensuales anualmente actualizable) su supresión si se accedía a atribuirle la custodia, en exclusiva o compartida, de su hijo o su rebaja si se mantenía la custodia por parte de la madre.

La sentencia dictada en la primera instancia optó por esta última solución, apoyándose para ello en el informe pericial psicosocial y también con base en el mismo amplió el régimen de visitas a las tardes de los martes y de los jueves y prolongó los fines de semana en los casos de puentes o festivos unidos a fines de semana en que padre e hijo hubieran de estar juntos. Por último, rebajó la pensión alimenticia a 250 euros, básicamente por la mejora experimentada por la situación económica de la madre, que había pasado de una situación de desempleo a contar con un trabajo remunerado.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Rodolfo que, de forma subsidiaria, plantea varias pretensiones que varían en función de que se le atribuya a él la guarda y custodia, se atribuya a ambos de forma compartida o se mantenga en poder de la madre, partiendo en todas ellas de la base de que el niño seguirá viviendo en DIRECCION000 o su alfoz o a una distancia del lugar de residencia del padre ( DIRECCION001 ) que no hiciere inviable las visitas. Insistiendo en lo solicitado en la primera instancia en relación con la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- De la guarda y custodia.

La decisión tomada al respecto por el Juzgador 'a quo' de atribuírsela a la madre es acorde a la prueba practicada, entre la que es de destacar, por la cualificación técnica de sus autoras, el informe pericial psicosocial, confeccionado ahora hace un año y conforme al cual, en base a la nula relación existente entre los progenitores, a la falta absoluta de motivación de ambos por mejorar la comunicación interparental, a las muy diferentes perspectivas de ambos en la forma de entender y abordar el trastorno evolutivo de su hijo, diagnosticado de Trastorno del Espectro Autista, a las necesidades especiales del menor, 'que requieren una especial coordinación y una continuidad en el modelo educativo que los padres conjuntamente no son capaces de ofrecer', no resulta conveniente modificar la custodia, atribuida a la madre desde la sentencia de divorcio de 2013, que, como queda dicho, aprobó el convenio regulador por ambos suscrito.

Cierto es que en dicho convenio, en su estipulación tercera (Guarda y custodia de los hijos y patria potestad), expresamente se recogía que 'Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas'.

Y cierto es también que la Sra. Joaquina , después de dictarse la sentencia de primera instancia comunicó a su ex marido su decisión de trasladarse de lugar de residencia porque 'mi empresa me traslada a Valladolid por una promoción laboral', sin que conste haya dado la más mínima intervención al padre del niño en la toma de dicha decisión, que en la vista del recurso, al ser interrogada a iniciativa del Ministerio Fiscal, reconoció se había materializado y justificó en base a que su empresa la ofreció en dicha ciudad, más en concreto en el centro penitenciario de dicha ciudad, un trabajo mucho mejor y mejor remunerado que el que tenía en El Bierzo.

Es consciente este Tribunal de que las circunstancias de las personas son cambiantes y de que las tenidas en cuenta al tiempo de resolver sobre la custodia de los hijos, la pensión de alimentos y el régimen de visitas se pueden ver alteradas, como en este caso ha ocurrido, nada más dictarse sentencia.

Entre las nuevas situaciones que pueden surgir está el cambio de domicilio por parte de alguno de los progenitores, sin duda más trascendente cuando dicho cambio afecta al progenitor custodio, ya que el cambio de lugar de residencia del menor conlleva cambios en el centro escolar en que el mismo se haya de formar, lo que atañe a la patria potestad y como tal materia a decidir de manera conjunta por ambos progenitores.

Es evidente que en el presente caso la madre actuó por su cuenta, pero movida por una causa que, aunque no ha justificado, si ha explicado suficientemente y que puede ser entendible teniendo en cuenta las actuales circunstancias del mercado laboral.

Resulta perfectamente defendible afirmar que a ella correspondía acreditar que el cambio de residencia de su hijo no afectaba a los intereses del mismo y más en este caso, pues el niño está necesitado de grandes dosis de estabilidad, mas lo cierto es que, aun no habiéndolo hecho, tampoco contamos con prueba alguna que contradiga lo afirmado por la Sra. Joaquina al declarar ante este Tribunal.

Consideramos, en suma, y más teniendo en cuenta lo en su día informado por el Equipo Psicosocial, que no puede ser castigada la madre por no haber consensuado con su ex marido una decisión tan importante como la tomada, pues es muy fácil que el verdaderamente afectado y perjudicado por 'el castigo' fuera el hijo de ambos, lo que, estamos seguros, ninguno de los dos progenitores querrá para su hijo, con cuyo interés no podemos jugar ni correr riesgos.

Por todo lo cual, no procede acceder a los distintos cambios de custodia propugnados (de forma subsidiaria) por la representación recurrente.



TERCERO.- Del régimen de visitas.

El cambio de residencia de que venimos hablando comporta, necesariamente, dar respuesta a la nueva situación que se plantea debido a los 231 Kms. que separan la localidad berciana de DIRECCION001 y la ciudad de Valladolid, que si no los fines de semana y los períodos vacacionales, hace inviables las visitas intersemanales acordadas en la resolución recurrida con base en el informe del Equipo Psicosocial, que aconsejó el aumento de la frecuencia de las estancias del hijo con su padre y el establecimiento de visitas intersemanales y los puentes correspondientes.

Partiendo, pues, de que las tardes de los martes y los jueves deben ser eliminadas, para compensar al padre y, sobre todo, para incrementar la intensidad de la convivencia del mismo con su hijo y fomentar los lazos entre ellos, a partir de la presente pasarán juntos todas las vacaciones de Semana Santa y los días que medien entre el inicio de las vacaciones de verano y el 30 de junio y entre el 1 y el 8 de septiembre, distribuyendo por mitad solo el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, correspondiendo la elección de período a la madre en los años impares y al padre en los pares, conforme habían pactado en el convenio regulador.



CUARTO.- De la pensión alimenticia.

Fijada en 250 euros, se solicita por la representación recurrente, caso de mantenerse la custodia en manos de la madre, se rebaje a 150 euros.

Consensuada en su día (20.06.13) una pensión de 300 euros, está documentalmente acreditado que los ingresos del recurrente declarados al Fisco no dejaron de descender desde el año 2012, pues en dicho ejercicio declaró unas rentas del trabajo (era jugador de balonmano en el Club Balonmano ADEMAR LEON) de 19.932,27 euros y de bienes inmuebles de 3.574,68 euros, que se redujeron a 14.910,24 euros y 2.774,68 euros, respectivamente, al año siguiente, aparentando reducciones progresivas de sus ingresos hasta que en 2016 su actividad se liquidó con pérdidas. De todas formas, aparece dado de alta en el Colegio de Abogados de León, parece que explota una casa rural en la localidad de su residencia y se ha hecho cargo de una explotación ganadera que era de su madre, al jubilarse ésta, actividades por las cuales no existen pruebas en los autos de los ingresos y beneficios que le puedan reportar.

Junto a estos datos e incertidumbres que sirvieron al juzgador 'a quo' para rebajar la pensión de los 300 euros en su día consensuados a los 250 que se recogen en su resolución y con la que se ha aquietado su perceptora, tenemos los dos siguientes nuevos datos: en primer lugar, Dña. Joaquina reconoció en la vista del recurso haber duplicado prácticamente sus ingresos como consecuencia de su traslado a la ciudad de Valladolid para realizar para la misma empresa para la que ya trabajaba un trabajo mucho mejor remunerado (con casi 1.300 euros al mes, según dijo); y en segundo lugar, como consecuencia de dicho traslado los gastos del Sr. Rodolfo se verán todos los meses incrementados como consecuencia de los desplazamientos a dicha ciudad para recoger y entregar a su hijo, no cifrándose en cantidad inferior a los 150 euros al mes. Teniendo además en cuenta que, según se dice en el escrito de recurso y no se niega en la oposición al mismo, que Dña. Joaquina percibe por su hijo una prestación de 5.330,76 euros anuales, se considera procedente rebajar la pensión a una cantidad ligeramente superior a la pretendida por el recurrente: 175 euros.



QUINTO.- Costas procesales.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Soledad Taranilla Fernández, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la Sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en fecha 24 de abril de 2018, en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 299/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 19 de septiembre siguiente, la revocamos para: 1.En relación con la ESTIPULACION CUARTA A) del Convenio Regulador de fecha 20.06.13 y las modificaciones en ella introducidas en la resolución recurrida: a) Dejar sin efecto las visitas intersemanales (tardes de martes y jueves).

b) Acord ar que las visitas de fin de semana se desarrollarán en la forma y con el horario establecido en el Convenio Regulador, salvo que las recogidas del menor los viernes se realizaran en el domicilio de la madre entre las 17 y las 18 horas de la tarde y las restituciones a dicho domicilio los domingos se producirán entre las 20 y las 21 horas, horarios que se aplicarán a aquellos casos en que las recogidas hayan de producirse en miércoles o jueves y las devoluciones en lunes o martes.

c) Acordar que las vacaciones de Semana Santa las pasará íntegras y todos los años el menor con su padre.

d) Acord ar que de las vacaciones de Verano los días que medien entre el inicio de las mismas y el 30 de junio y entre el 1 y el 8 de septiembre, los cuatro días incluidos, el menor los pasará con su padre, dividiéndose por mitad el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, correspondiendo la elección de período a la madre en los años impares y al padre en los pares.

2.En relación con la ESTIPULACIÓN QUINTA de dicho Convenio Regulador, se acuerda rebajar la pensión alimenticia en ella regulada a CIENTO SETENTA Y CINCO (175) EUROS MENSUALES, manteniéndose en todo lo demás.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver al apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.