Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 611/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0075799
Recurso de Apelación 611/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 422/2017
APELANTE: D. Jose María
PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS NAHARRO PÉREZ
APELADA: UNIPLAY, S.L. Unipersonal
PROCURADOR: D.ANTONIO GARCÍA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 384/18
ILMO. SR. MAGISTRADO D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
En Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 422/17, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la
sociedad UNIPLAY, SOCIEDAD LIMITADA, Unipersonal, representada por el Procurador D. Antonio García
Martínez, y de otra, como parte demandada-apelante, D. Jose María , representado por el Procurador D.
José Carlos Naharro Pérez.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, en fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda formulada por UNIPLAY SAU representada por el Procurador Sr. García Martínez y asistido del Letrado Sr. Matamoros Mullor contra D. Jose María representado por el Procurador Sr. Naharro Pérez y asistido del Letrado Sr. Lázaro González declarando resuelto el contrato de 30 de marzo de 2015 condenando la demandada a abonar la suma de 5949,90€ por los daños y perjuicios causados como consecuencias del incumplimiento de la relación contractual y devolución del préstamo pendiente con intereses y costas Esta resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las presentes actuaciones sobre la mesa del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para la resolución que proceda, lo que se ha cumplido el día diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- La demanda planteada por UNIPLAY SAU contra D. Jose María al amparo de los art. 1091, 1101, 1124 CC. solicitaba se declarase resuelto el contrato de 30 de marzo de 2015 condenando la demandada a abonar la suma de 5949,90€ por los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la relación contractual y devolución del préstamo pendiente con intereses y costas todo ello alegando que el 30 de marzo de 2015 las partes firmaron un contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas y de azar y juegos en exclusiva y préstamo para el local Parroquia de la calle Pastora Imperio n° 2 de Madrid, en virtud del cual con motivo de la exclusiva para instalar máquinas recreativas al local se facilitó un préstamo sin intereses por importe de 2500€ además de un precio en función de la productividad de las máquinas dependiendo de los resultados y del 45 por cien de las recaudaciones netas que sería la bruta menos 13€ por cada máquina o día, estipulándose que el préstamo se devolvería por entregas semanales a 7,20€ día mínimo a devolver en 12 meses máximo si bien el impago de dos pagos seguidos o tres alternos faculta para el vencimiento anticipado, devengando en caso de impago los intereses moratorios del art. 7 de la Ley 3/2004. El 15 de septiembre de 2015 se produjo el cierre del local teniendo que retirar la máquina, a pesar de que la duración era hasta el 31 de marzo de 2020, reclamando 3.649,80€ a razón de 2,20€ por los 1659 días que restaban hasta la finalización del contrato, como lucro cesante, además de la cantidad pendiente de devolución del préstamo 2300,10 euros.

2.- La demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación por nulidad de la cláusula octava y novena del contrato, alegando que el negocio sólo estuvo abierto 30 días en marzo y abril de 2015 dejando el local arrendado y no volviendo a tener más relación con la actora, no entendiendo que estuviera firmando un contrato de préstamo por su escaso nivel cultural sino pensando que era la compensación por colocar las máquinas en el local, considerando en todo caso abusivas las cláusulas por las que reclama cantidades hasta la finalización del contrato, además de haber continuado de forma ininterrumpida con la explotación de las máquinas en el local y que en todo caso debería haber descontado 414,43 € y no 199,90 euros por lo que la suma pendiente de devolución serían 2085,47€ en todo caso.

3.- La sentencia de instancia, estima en su integridad la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis, que " ... Que el contrato que ligaba a las partes fue incumplido por el demandado es evidente.

Se pactó un periodo de duración de 5 años, a contar desde la fecha de instalación efectiva de la máquina recreativa en el bar que regentaba, resultando que fue retirada a los cinco meses con motivo del cierre del negocio, pues así lo acredita el documento n° 4 de la demanda documento que no ha sido impugnado en su autenticidad y que consta de la firma del demandado. Y es que en la cláusula 9' del contrato se estipuló que era condición esencial del mismo el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado, y que, por ello, incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el bar cerrarse, se entendería que habría incumplimiento. Las consecuencias de ese incumplimiento vienen contempladas en la cláusula 8a, que establece una indemnización por lucro cesante, así como la forma de calcularla.

Es preciso tomar en cuenta que el demandado no puede beneficiarse de lo dispuesto por la Ley General para la protección de los Consumidores y Usuarios del día 19 de julio de 1984 hoy RDL 1/07 de 16 de noviembre, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 1 de la citada ley, en su tercer párrafo, donde señala que se excluirá del concepto de consumidor a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, por lo que no puede estudiarse su abusividad, al tratarse de un comerciante que en el ejercicio de su actividad de hostelería y para mejor rentabilizar el negocio, decide concertar los servicios de las máquinas recreativas de la actora. En este sentido la S.T.S. de 16 de octubre de 2.000 .

Tampoco ha alegado propiamente la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, conforme al art. 1300 CC , aunque haya hecho referencia en la demanda a su capacidad de entender el mismo en cuanto a que la suma que el entregaban era o no un préstamo, que en cualquier caso está carente de prueba alguna, ni finalmente ha acreditado que la máquina en cuestión siga siendo explotada desde el establecimiento por el nuevo titular a efectos de poder aplicar en su caso la subrogación a que se refiere el pacto 9, pues nada ha presentado para acreditarlo siendo por el contrario que el oficio librado ha manifestado que la licencia / permiso sigue vigente entre las dos partes de este contrato.

....A ello hay que añadir que es jurisprudencia unánime que el juez no puede moderar la aplicación de esta cláusula penal. Así en la sentencia TS 10/junio/2014 : 'el Art. 1.154 CC permite que el juez modifique equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, que es lo que ocurrió en este caso'.

De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , y 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores, entre otras.

....Dicho esto, la parte demandada no ha impugnado los cálculos efectuados por la parte actora para calcular la indemnización por incumplimiento salvo respecto del importe a devolver por el préstamo que entiende que no es 2.500€ sino 2.085,47€ pero sin explicar convenientemente el motivo por el que realiza este cálculo no siendo muy comprensible el hecho sexto de la demanda ni habiéndose explicado en el acto de la vista cuando además en lo que se refiere al préstamo, la cantidad que se reclama es de 2.300,10€ según documento n° 7 que tampoco ha sido impugnado, por lo que en definitiva ha de estimarse la demanda por su total importe de 3.649,80€ y 2.300,10€. ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por D. Jose María , se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en el error en la valoración de la prueba, que centra en el hecho de que la sentencia de instancia condena al demandado a pagar la cantidad de 5.949,90 € por 3.649,80 € en concepto de lucro cesante 2.300,10 € en concepto de devolución de préstamo, cuando consta en el documento 6 adjunto a la demanda las siguientes cantidades:1.116,40 € de recaudación bruta de la máquina. 916,50 € de recaudación neta de la máquina. En el pacto segundo del contrato de 30 de marzo de 2015 suscrito entre las partes se indica en el apartado C) que a efectos del reparto entre las partes de la recaudación neta 'el porcentaje que se aplicará sobre la recaudación neta obtenida por las máquinas que se encuentren en explotación será del 45% para el bar 'PARROQUIA' y el 55% para UNIPLAY S.A.U.' Añade que el 45% de 916,50 son 916,50 € y no 199,90 € como UNIPLAY SAU indica en el propio documento 6 adjunto a la demanda y que descuenta de la cantidad de 2.500 euros del préstamo efectuado para obtener la cantidad de 2.300,10 euros que reclamó en su demanda y se estimó en sentencia.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime como cantidad a pagar la suma de 2.085,57 euros en concepto de devolución del préstamo, con imposición de costas a la demandante de esta apelación si se opusiere.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre la errónea valoración de la prueba respecto al contrato suscrito y sus efectos.- Del nuevo examen de toda la prueba practicada que comprende la documental aportada, alegaciones de las partes y celebración del juicio, se llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones: 1ª) Se consideran hechos básicos probados: El 30 de marzo de 2015 las partes firmaron un contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas y de azar y juegos en exclusiva y préstamo para el local Parroquia de la calle Pastora Imperio n° 2 de Madrid, en virtud del cual con motivo de la exclusiva para instalar máquinas recreativas al local se facilitó un préstamo sin intereses por importe de 2500€ además de un precio en función de la productividad de las máquinas dependiendo de los resultados y del 45 por cien de las recaudaciones netas que sería la bruta menos 13€ por cada máquina o día.

Se acordó igualmente que el préstamo se devolvería por entregas semanales a 7,20 euros día mínimo, a devolver en 12 meses máximo si bien el impago de dos pagos seguidos o tres alternos faculta para el vencimiento anticipado, devengando en caso de impago los intereses moratorios del art. 7 de la ley 3/2004.

El 15 de septiembre de 2015 se produjo el cierre del local teniendo que retirar la máquina, a pesar de que la duración era hasta el 31 de marzo de 2020, reclamando 3.649,80€ a razón de 2,20€ por los 1.659 días que restaban hasta la finalización del contrato, como lucro cesante, además de la cantidad pendiente de devolución del préstamo 2300,10 €.

2ª) No se desvirtúa por el apelante el argumento de la sentencia dictada, en el sentido de que no se explica convenientemente por qué el importe a devolver por el préstamo que entiende que no es 2.500€ sino 2.085,47€, pues, efectivamente, se omite el motivo por el que realiza este cálculo, no siendo muy comprensible el hecho sexto de la contestación a la demanda donde se limita a mencionar que deberían haberse descontado las sumas de 414,43 y 916,50 euros, sin concretar la procedencia y justificación contractual, que tampoco explica en el acto de la vista, cuando, además, en lo que se refiere al préstamo, la cantidad que se reclama es de 2.300,10€ según documento n° 7 que tampoco fue impugnado, folio 48 de autos por lo que en definitiva ha de estimarse la demanda por su total importe de 3.649,80€ y 2.300,10€.

3ª) Para concluir, tampoco puede aceptarse, ni se discute ya, el carácter abusivo de la cláusula penal, o la inexistencia de daños y perjuicios acreditados por lucro cesante y enriquecimiento injusto, pues partiendo del incumplimiento del contrato antes reseñado, y desde luego no haberse excluido a la demandada en la negociación del contrato del precio y su duración, pues como ha puesto de manifiesto esta Sección en Sentencias de 22/2/2018, Rollo 16/18, y 21-11-2016, nº 543/2016, rec. 772/2016 a la vista de los términos en que se pactó la cláusula penal establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código, ya que se acordó por las partes la cuantificación de la indemnización correspondiente según el grado de incumplimiento. La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada impide ejercer la facultad de moderación contenida en el artículo 1154 CC, cuando, a mayor abundamiento la propia parte la ha reducido y moderado, en concordancia con esa posibilidad recogida en la Sentencia igualmente de esta AP Madrid, sec. 18ª, de 13-10-2016, nº 425/2016, rec. 697/2016.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO.- Costas de esta alzada.- Se imponen a la parte apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debo DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose María , frente a UNIPLAY, S.L. Unipersonal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid en fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho, autos de Juicio Verbal nº 422/17, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por el Magistrado que la ha firmado. Doy fe.

En Madrid, a 24 de septiembre de 2018.

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