Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 172/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000172/2018
NIG: 3802341120170000940
Resolución:Sentencia 000384/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000116/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Celestino ; Abogado: Simone Panzanelli Rduch; Procurador: Myriam Alonso Martin
Apelante: Otilia ; Abogado: Hipolito Gonzalez Reyes; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 116/2017, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Otilia , representada por
la Procuradora Dª Ainhoa Pérez González, y asistida por el Letrado D. Hipólito González Reyes , contra D.
Celestino , representado por la Procuradora Dª Miriam Alonso Martón, y asistido por la Letrada Dª Simone
Panzanelli, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente

sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Mercedes Santana Rodríguez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 19 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Procurador/a Dña. Ainhoa Pérez González actuando en nombre y representación de Dña. Otilia asistida por el Letrado D. Hipólito González Reyes, contra D. Celestino representado por la Procuradora Dña. Miriam Alonso Martín y asistida por la Letrada Dña. Simone Panzanelli y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 13 de julio de 1996, formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial las siguientes: Primero.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, ejerciendo ambos cónyuges la patria potestad.

Segundo.- Reconocer al padre el derecho a visitar, comunicar y tener en su compañía a sus hijas, concretándose dicho régimen tanto para la hija de 16 años como para la de 12 de forma flexible, por lo que padre e hijas se relacionarán en la forma que estimen oportuna, respetando el horario escolar de las menores y sus actividades.

Los padres se comprometen en caso de enfermedad o accidente de sus hijos, cuando estén en su compañía a que puedan ser visitados por ambos progenitores. El progenitor no custodio puede comunicarse con las menores por cualquier medio telemático con el que no conviva en cualquier momento siempre que se respete su horario de estudios y descanso.

Tercero.- En concepto de alimentos a favor de las hijos menores el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes , la cantidad de 120 euros mensuales para cada una de las dos hijas menores, ingreso que se efectuará en la cuenta que designe aquella y se actualizará conforme al porcentaje que experimenten el IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya. Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios escolares que sean necesarios y útiles para las hijas, siempre que estén debidamente acreditados por la madre, entendiéndose por tal, actividades extraescolares y clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier seguro del que disfruten los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados por la madre mediante la presentación de la correspondiente factura, así como los padres hayan llegado a un acuerdo sobre la necesidad u oportunidad de dichos gastos, salvo en caso de urgencia.

Cuarto.- No ha lugar a otorgar pensión compensatoria.

Quinto.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera conyugal a la madre en compañía de sus hijas.

Sexto.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efectos en ejecución de sentencia, si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por las partes, si no se hubiere realizado ya por las partes.

Septimo.- No procede acordar ninguna otra medida, sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los arts. 90 y 91 del C.c.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento recayó sentencia en primera instancia, en cuya virtud se estimó la demanda de divorcio y se acordó las medidas que se recogen en el antecedente de hecho primero de esta resolución,y contra la misma se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Otilia , contra dos pronunciamientos concretos; a) la no fijación de una pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad; y, b) la denegación del derecho a percibir una pensión compensatoria en la cantidad de 100 euros mensuales, tal y como solicita en su escrito inicial de demanda. Se alega en ambos casos, error en la valoración de la prueba, y respecto del primero de ellos además, vulneración del principio de equidad y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.



SEGUNDO.- Respecto a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, la doctrina jurisprudencial,entre otras SS de fecha 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015, señala que: 'la perpetuación en el tiempo de la pensión alimenticia acordada judicialmente como medida derivada de la separación matrimonial ha sido vista con desconfianza por los Tribunales', y así la STS 1 marzo 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que 'no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un parasitismo social'.

Así las cosas, respecto de Gema , quien cuenta en la actualidad con 19 años, se constatan las circunstancias reflejadas en la sentencia recurrida, esto es, que ni estudia ni trabaja, y puede acceder al mercado laboral; en el escrito del recurso de apelación se constata y describe: 'que si bien es cierto que actualmente no estudia ni trabaja, no es menos cierto, que la misma ( Gema ) no ha estado de brazos cruzados sin hacer nada, toda vez que terminó 3ª de la ESO, en el curso 2015-206, empezando en el 2016-2017 el curso de 4ª de la ESO, que debió haber finalizado en junio, pero que dejó a medias porque se matriculó en un módulo de peluqueríaa y estética, siendo su intención la de formarse en este ámbito profesional, a lo que posteriormente por cuestiones de desplazamiento y viendo el desarrollo de la actividad profesional, abandonó, siendo éste justificado, dado que no era lo que le gustaba, hecho que no le generó ningún gasto adicional a ninguno de los padres' '..... Posteriormente, a la espera del nuevo curso escolar, y con la intención de matricularse y retomar sus estudios de 4ª de la ESO, ha buscado trabajo, siendo el mismo infructuoso...' Partiendo de los anteriores hechos que además reconoce la parte apelante, no podemos señalar alimentos, pues en el supuesto enjuiciado son hechos acreditados que la hija cuenta con 19 años, ni estudia ni trabaja, se estima acreditado su escaso aprovechamiento académico y su desidia a la hora de proveerse de ingresos por trabajo, no desprendiéndose que la misma padezca enfermedad alguna que le impida trabajar. En este aspecto debemos destacar que la obligación de pago de pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad subsiste mientras carezcan de independencia económica por causas que no les sean imputables. Es decir, si el hijo mayor de edad, ni trabaja, ni quiere trabajar, ni estudia, la obligación de pago de una pensión de alimentos queda extinguida. En este caso, el conflicto de intereses, ya no siempre cede en favor de la hija, que ya no es menor de edad, en perjuicio del interés del progenitor, sino que debe buscarse el equilibrio, según los ingresos y las posibilidades de obtenerlos de cada uno de ellos.



TERCERO.- Pensión compensatoria.

Para resolver este extremo habremos de partir como premisa inicial de que la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil no constituye un instrumento de nivelación patrimonial ni responde a situaciones de necesidad, pues su finalidad no es otra que, en palabras de la STS 22 junio 2011, la de 'restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos'. En segundo lugar habremos de tener presente que si bien es cierto que el momento de la ruptura de convivencia sirve como referencia temporal obligada para llevar a cabo la comparación entre en las situaciones económicas vigentes hasta ese instante en relación con las posteriores, también lo es que tras el acogimiento por parte de nuestro Alto Tribunal de la concepción subjetiva de la pensión compensatoria (así en STS 19 enero 2010 ), no resulta suficiente para el establecimiento de este derecho la mera constatación de una situación de desequilibrio, sino que este desequilibrio deberá haberse producido por razón del matrimonio, pues, en palabras de la STS 23 enero 2012: 'el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquélla'. En este mismo sentido la STS 3 noviembre 2015 acuerda ratificar 'como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'.

Como conclusión extraída de las anteriores premisas jurídicas, podemos afirmar que el desequilibrio patrimonial no podrá ser apreciado cuando el cónyuge que reclama este derecho haya mantenido intacta su capacidad de trabajo durante la vida conyugal, o cuando la dedicación a la familia no le haya impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente, pues en tales casos no habrá sufrido perjuicio alguno por el hecho de haber contraído matrimonio ni el divorcio le habrá ocasionado pérdida alguna en su capacidad laboral, a excepción de los supuestos en que los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

Pues bien, en el presente caso, la situación de desequilibrio merecedora de protección deberá venir dada por una mayor dedicación a la familia por parte de Dª Otilia durante el tiempo en que se mantuvo la vida marital, y a este respecto, este Tribunal llega a la misma conclusión que la juez de instancia.

Entendemos que no existe ese desequilibrio, pues en modo alguno se ha acreditado que la demandada haya tenido una mayor dedicación pasada a la familia que su esposo, y que, como consecuencia de ello haya tenido menores posibilidades de formación y empleo, y en definitiva, no se ha acreditado en el curso de las actuaciones que la demandante no haya podido mejorar su situación profesional por su matrimonio, y, en definitiva, las divergencias económicas que puedan existir entre los cónyuges, no tienen su origen en el matrimonio y la dedicación a la familia por parte de Dª Otilia , sino en la preparación, esfuerzo y valía personal de cada uno de ellos. Y en este sentido la STS de 4-12- 2012, que establece que la pensión compensatoria: 'por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.



TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 , para cuestiones fácticas dudosas como las presentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ainhoa Pérez González, en nombre y representación de Dª Otilia , contra la sentencia dictada en fecha 19 de de diciembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso núm. 116/2017, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.