Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 503/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000503/2018
NIG: 3800642120160005487
Resolución:Sentencia 000384/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000419/2018-00
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Gerardo ; Abogado: Veronica Perez Sanchez; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelante: ABANCA SL; Abogado: Pablo Albert Albert; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Rollo núm. 503/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Doña Pilar Aragón Ramírez
Don Antonio Rodero García
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arona, en
los autos núm. 514/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad de contrato de permuta
de intereses y promovidos, como demandante, por DON Gerardo , representado por la Procuradora doña
Cristina Escuela Gutiérrez y dirigida por la Letrado doña Verónica Pérez Sánchez, contra la entidad ABANCA
CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador José Ignacio Hernández Berrocal y dirigida
por el Letrado don Pablo Albert Albert, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el diecisiete de mayo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª. CRISTINA ESCUELA GUTIERREZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Gerardo , frente a ABANCA S.A. y DECLARO LA NULIDAD del contrato de gestión de riesgos financieros suscritos entre ambas el 1 de noviembre de 2.009 CONDENANDO a la demanda a estar y pasar por esta declaración con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

Dicha sentencia fue objeto de una petición de aclaración por la entidad demandada, resuelta por auto de 30 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: '
PRIMERO.- DISPONGO que procede la aclaración incluyéndose en la fundamentación jurídica de la resolución que la acción no se encuentra caducada.

SEGUNDO.- DISPONGO que procede la aclaración y hacer constar en el fallo de la sentencia 'la condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 9.159,82 euros'. y se debe entender que la acción no esta caducada'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros (en concreto y según se expresa en su primer fundamente de derecho, un contrato de SWAP ligado a la inflación con período de vigencia de 1 de noviembre de 2009 a 1 de octubre de 2016 siendo su cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario...), por la concurrencia de error vicio en la prestación del consentimiento por el actor con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones objeto del contrato.

2. Dicha resolución, tras una petición formulada por la entidad demandada de aclaración de sentencia estimada por el Juzgado a quo en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de esta resolución, ha sido recurrida por dicha entidad que como fundamento de su impugnación alega: (i) Que la acción de anulabilidad estimada en la sentencia apelada estaba caducada a fecha de su ejercicio (caducidad que fue desestimada en la sentencia, tácitamente según el auto de aclaración y complemento dictado); y ello, en síntesis, porque debiendo iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC en el momento de la primera liquidación negativa según la mas reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 12 de enero de 2015 , 12 de julio , 13 de marzo y 9 de junio de 2017 , y auto de 13 de diciembre de 2017 ), en el presente caso se giró la primera liquidación negativa el día 1 de noviembre de 2010, de modo que presentada la demanda el 12 de julio de 2016, la acción se encontraba caducada.

(ii) Y 'AD CAUTELAM', la improcedencia de una acción de resolución del contrato de cobertura con fundamento en una falta de información en fase precontratual.

3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos y solicita, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- 1. La cuestión de la caducidad, opuesta en primera instancia por la parte apelante pero que no fue tratada explícitamente en la sentencia apelada (si bien se entendió tácitamente desestimada en el auto de aclaración), ya ha sido tratada con anterioridad y con reiteración en el tipo de contratos como el que es objeto de autos (swap de intereses) por esta Sección, en relación además con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo.

2. Así, por ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 18 de mayo de 2016 -rollo núm. 721/2015 - se señala, al respecto y en su fundamento de derecho cuarto, lo siguiente: '1. Sin embargo, es quizá en la cuestión de la caducidad en la que más insiste la entidad apelante, alegación que funda en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 , en la que, tras matizar que no puede confundirse la consumación del contrato que menciona el art. 1301 del CC con la perfección del mismo, y señalar que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, concluye en que 'el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sobre esta base entiende la entidad apelante que si se comenzaron a girar liquidaciones negativas el día 7 de abril de 2009 y si a partir de la tercera liquidación negativa (el 7 de octubre de 2009) se le giró otra por importe a su cargo de 3.021,44 €, señalando el actor que se trataba de 'un incomprensible cargo', fue entonces cuando se percató sin duda del error en el que habría incurrido, iniciándose, al menos en esta última fecha, el computo del plazo de caducidad de cuatro años que, en consecuencia, ya había transcurrido cuando se presentó la demanda en el año 2015.

2. Sobre la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por error-vicio del consentimiento ( art. 1301 del CC ), esta Sección ha mantenido, en este tipo de contratos (swap o permuta financiera), que el cómputo del plazo para el ejercicio de tales acciones se inicia, en los casos de error y dolo, 'desde la consumación del contrato', de manera que el problema radica en lo que debe entenderse por consumación del contrato, sobre cuyo concepto se ha señalado expresivamente en la doctrina que 'con la consumación se cierra el ciclo negocial y surge la nueva situación jurídica creada por el contrato', por lo que 'con la consumación se produce el cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo cual se pone en relación con la eficacia del mismo, aunque no coincide el concepto de eficacia (nacimiento de obligaciones) con el de consumación (cumplimiento de las mismas.' Y en función de este criterio, compartido por la Sección, 'el cómputo de la prescripción se iniciará tras el cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes; de esta forma y tratándose en el caso de permutas financieras, en tanto que contratos de tracto sucesivo hay que estar al vencimiento de la operación...' ( sentencias de esta Sección de 15 de mayo de 2014 -rollo núm. 76/14 - y de 24 de septiembre de 2014 -rollo núm. 281/14 -). De acuerdo con este criterio de la Sección y teniendo en cuenta que en este caso el vencimiento del contrato (y, por tanto, su consumación), se produjo en el día 9 de julio de 2012, necesariamente habría que concluir que no se ha producido la caducidad alegada, desestimada también en la sentencia apelada.

3. En realidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremo ya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguido por ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuya doctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (junto con la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a la interpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otro lado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posterior de 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.

4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso la doctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan dos contratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segunda una compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap o permuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarse de productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igual que con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo su que se refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir para resolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en el momento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) de manera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual su objeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se ha señalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que es preciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellas obligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se ha incurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo que viene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC con el principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad por error mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto en consonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo no en el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acción puede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia del contrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicas que emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el que se cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de la propia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato en el momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayan producido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del error entonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo en el momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del Tribunal Supremo establecido para otro tipo de contratos. Procede, por tanto, desestimar también esta alegación del recurso'.

3. La aplicación al caso del criterio mencionado y seguido por este Tribunal en la sentencia trascrita conduce derechamente a la desestimación de esta alegación, pues el plazo de caducidad no debe iniciarse desde la fecha de la primera liquidación negativa, como sostiene la apelante, sino desde el momento del vencimiento del contrato o de su extinción, es decir, desde el momento de la consumación con el cumplimiento de las obligaciones o por el acuerdo de las partes de darlo por consumado y extinguido. Pues bien y en este caso, si el vencimiento del contrato se fijó por las partes, según señala la sentencia apelada (su período de vigencia), en la fecha del 1 de octubre de 2016, la acción no se encontraba caducada el día en que se presentó la demanda -el 12 de julio de 2016-. Es más, en este última fecha ni siquiera había comenzado el plazo.

4. La cuestión puede tener otro enfoque, sin embargo, porque alguna jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo (que cita la parte apelante) a la sentencia transcrita de esta Sala, ha podido extender el criterio del inicio del cómputo del plazo con la fecha la primera liquidación negativa también al contrato de swap o permuta financiera, con lo cual podría entenderse que ha corregido el criterio de esta Sección. Sin embargo, el mismo Tribunal Supremo ya ha venido a dar seguridad a la cuestión en su jurisprudencia más reciente, en concreto y por ejemplo, en sus sentencias de 19 de febrero del presente año 2018 (esta del Pleno del Tribunal ) o en la de 18 de mayo también de 2018, que se remite a la anterior en la que se señalaba que 'en los contratos de swap (...) no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

5. Es decir, la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a confirmar el criterio de esta Sala ya mencionada, que determina la desestimación de esta primera alegación del recurso.



TERCERO.- 1. La misma suerte debe correr la segunda de las alegaciones del recurso, articulada 'ad cautelam' y consistente la improcedencia de una acción de resolución del contrato de cobertura con fundamento en una falta de información en fase precontratual.

2. Para desestimar esta alegación basta con reparar que en la demanda no se ejercita propiamente (pese a alguna pequeña confusión que puede introducir la utilización de algunas de las expresiones, secundarias, utilizadas) ninguna acción de resolución contractual con base en el art. 1124 del CC por el incumplimiento de la obligación esencial de información que corresponde a la entidad demandada, sino una acción de nulidad contractual por el error vicio padecido en la prestación del consentimiento contractual por el actor ( arts. 1265 y 1300 del CC ), acción que es distinta y no cabe confundir con la anterior de resolución y ello aunque el error venga provocado por la deficiente e inadecuada información ofrecida y prestada por la entidad apelada. Y es esta acción de nulidad (y no la de resolución) la que, precisamente, se estima en la sentencia impugnada.

3. Sobre esta base la alegación carece de consistencia, pues ni se ha ejercitado ni estimado la acción de resolución con la que se pone en relación tal alegación.



CUARTO.- 1. Procede, por lo expuesto y en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con el contenido que resulta del auto de aclaración dictado para su complemento.

2. Al desestimarse en su integridad el recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 398, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.