Sentencia CIVIL Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1180/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1180/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 199/2017
Parte recurrente/Solicitante: Germán , Amelia
Procurador/a: Carlota Pascuet Soler, ANTONI PRAT SOLER
Abogado/a: Xavier Masclans Tobeña, MARIA ANGELS FUENTES BONET
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 384/2019
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 199/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Antoni Prat Soler y por la Procuradora Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de Germán y de Amelia contra la Sentencia de 19/07/2018.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta pro D. Germán contra Dª Amelia y declarar disuelto el matrimonio de D. Germán y Dª Amelia con todos los efectos que son inherentes.

Se fija como pensión alimenticia en favor Rosana la cantidad mensual de 250 euros y a favor de Juan Pedro la cantidad de 100 euros/mes que deberá ingresar D. Germán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática.

No ha lugar a otros pronunciamientos conforme a lo argumentado ya en los razonamientos jurídicos.

Cada parte abonará sus propias costas respecto a la demanda principal.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Dª Amelia contra D. Germán , imponiéndose las costas a la misma a la actora reconvencional.

Ofíciese al Registro Civil para la inscripción del divorcio'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio, ha acordado remitir a las partes al procedimiento previsto en el art. 806 LEC o al procedimiento declarativo para la disolución y liquidación de los bienes comunes; no ha hecho atribución del uso de la vivienda de las partes sita en DIRECCION001 , ha cuantificado la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos comunes en cuantía de 100 euros al mes para Juan Pedro y 250 euros mensuales para Rosana ; y ha denegado la prestación compensatoria que solicitaba la Sra. Amelia .

Solicita la Sra. Amelia en su recurso que se acuerde la división de la cosa común respecto de los bienes comunes, cuya liquidación deberá efectuarse en ejecución de sentencia, que se fijen 800 euros al mes como prestación compensatoria hasta su jubilación; que se fijen 250 euros al mes como pensión alimenticia para cada uno de los hijos comunes a cargo del padre, y que a ella se atribuya el uso de la vivienda de DIRECCION001 .

El Sr. Germán solicita en su recurso, como la Sra. Amelia , que se acuerde la división de la cosa común respecto de los bienes comunes, cuya liquidación deberá efectuarse en ejecución de sentencia, que no se establezca pensión alimenticia alguna para los hijos comunes y a él se atribuya el uso de la vivienda de DIRECCION001 .



SEGUNDO .- Ambas partes solicitan la división de la cosa común respecto de los bienes que tienen en proindiviso, petición que, a pesar de ser innecesaria por estar de acuerdo ambas partes, debe estimarse.

En cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial y formación de lotes de los bienes comunes, la sentencia recurrida ha remitido a las partes al procedimiento previsto en los arts 806 y siguientes de la LEC , o al juicio declarativo, pronunciamiento contra el que se alzan ambas partes, que peticionan que se efectúe en ejecución de sentencia.

Ante la confusa redacción del Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida esta Sala aclara que no hay que remitir a las partes al juicio declarativo porque el Art. 232-12 CCCat permite la acumulación de la acción de la cosa común al procedimiento de divorcio.

Por tanto, se estima la acción de división de la cosa común porque ambas partes lo solicitan, pronunciamiento que no sería necesario al existir acuerdo en su división por ambas partes, sobre los siguientes bienes, sobre los que también hay acuerdo de las partes: domicilio familiar sito en DIRECCION002 y local en la misma población, donde está ubicada la peluquería. Concesión administrativa de una plaza de aparcamiento en DIRECCION002 ; casa y terreno en DIRECCION001 , participación indivisa de un complejo turístico en Brasil y deudas y pasivo del matrimonio, y entre ellas dos hipotecas.

Debe ahora traerse a colación la sentencia del TSJC de fecha 3 diciembre 2018 que decía que la D. A.

3º de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña , expone en su apartado 2º: 'Para determinar el crédito de participación o para liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, debe seguirse el procedimiento establecido por los Artículos 806 a 811 de la Ley del Estado 1/2000, de 7 de enero , de enjuiciamiento civil. También debe aplicarse este procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que se refiere el artículo 232-12. Y este último artículo en su apartado segundo establece que 'Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos'.

En el presente caso las partes plantean que su desacuerdo estriba únicamente en la formación de lotes de los bienes comunes y al respecto, la referida sentencia del TSJC de 3-12-2018, indica que, forzosamente debe efectuarse un inventario, pues este trámite no puede eludirse. Se seguirá pues, el trámite previsto en los arts. 810 y ss LEC . Se iniciará por la formación de inventario, con inclusión de los bienes antes referidos, aunque nada impide que se añadan otros, tal como acuerda la misma sentencia del TSJC de 3 diciembre 2018, y en el posterior trámite de formación de lotes y adjudicación de los mismos se tendrán en cuenta las preferencias que establece el art. 552-11 CCCat . Este incidente puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

Debe pues estimarse en parte, el recurso planteado

TERCERO .- En cuanto a la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos comunes, mayores de edad aduce el Sr. Germán que al no haber planteado la Sra. Amelia tal petición en demanda reconvencional no podía entrarse en el estudio de tal cuestión controvertida, al no referirse a un tema de ius cogens.

Esta Sala no puede estar de acuerdo pues en su demanda el actor solicitó que 'no se acuerde ninguna medida respecto de los hijos del matrimonio', refiriéndose evidentemente a los alimentos filiales pues ambos hijos son mayores de edad y por tanto no podía referirse mas que a sus alimentos al excluirse los temas de custodia y visitas, por lo que al contestar la Sra. Amelia a tal petición en el sentido de solicitar la contribución paterna a sus alimentos, nos hallábamos en los mismos términos del debate sin precisar plantearlo en reconvención. Se desestima pues, este motivo impugnatorio.

Entrando pues, en el fondo de la cuestión controvertida, debe recordarse que tal como ha señalado esta Sala en diversas ocasiones, el artículo 233-4 CCCat permite la fijación en los procedimientos matrimoniales, de una pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 237-1 CCCat , a favor de los hijos mayores de edad, que conviven con uno de los progenitores y no tienen medios de vida propios, a cargo del progenitor con el que no conviven, y que en consecuencia hace referencia a aquellas situaciones de ruptura en que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos suficientes para su propia subsistencia.

En el presente caso es indubitado por reconocerlo tanto la Sra. Amelia como el propio Juan Pedro en su interrogatorio en la Vista celebrada en primera instancia, que terminó su formación en el INEF y está trabajando en un gimnasio, por tanto, trabaja, en la misma materia que estudió. Que no perciba más que unos 500 euros al mes por su trabajo no implica que a través de este pleito matrimonial se puedan solicitar alimentos a uno de sus progenitores, pues se considera que tiene capacidad de obtenerlos por si mismo, al estar inmerso en el mundo laboral.

Se estima pues, este motivo del recurso planteado por el Sr. Germán , dejándose sin efecto la obligación alimenticia paterna de sufragar alimentos para el hijo común Juan Pedro desde la fecha de esta sentencia.

En cuanto a la hija mayor de edad Rosana , no se ha acreditado que siga una formación determinada. El hecho de realizar unas clases de inglés no supone una formación específica. Se tiene en cuenta, además, que Rosana permaneció en Inglaterra desde octubre a mayo 2016, por tanto 8 meses, trabajando como Aupair, y subsistiendo con sus ingresos. Incluso manifestó en su interrogatorio que no quiso pedir a su madre dinero para los billetes de avión. Vino a España donde trabajó un mes y volvió a Inglaterra donde estuvo trabajando en un restaurante. Durante todo este tiempo no convivió con su madre ni dependió económicamente de la economía familiar, en la actualidad no sigue formación específica alguna y no ha acreditado que haya empezado un 'grado de turismo o artístico' como anunció en su interrogatorio.

Se deja sin efecto pues, la obligación alimenticia paterna respecto de Rosana , a través de este procedimiento matrimonial.



CUARTO .- En cuanto al recurso que plantea la Sra. Amelia contra la denegación de la prestación compensatoria que solicitaba en su demanda reconvencional debe recordarse, tal como establece el art.

233,14 CCCat , y la doctrina del TSJC en sentencias 55/2012, de 27 septiembre , 69/2014, de 30 de octubre y 59/2015 de 23 de julio , que corresponde su fijación cuando el/la cónyuge con una situación económica con una situación económica que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/ da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida que tenía durante el matrimonio ni del que pueda mantener la persona obligada al pago ...

Y añaden las sentencias del TSJC 76/2014 de 27 de noviembre y 46/2015 de 15 de junio , que su finalidad es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una pensión económica permanente. Por tanto, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar de forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. Por ello se ha de fijar por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En el presente caso, coincidiendo con el Juzgador de 1ª Instancia, consideramos que la Sra. Amelia ha intentado aparentar una peor situación económica que la realmente tiene. Reconoció en su interrogatorio que percibía en una cuenta bancaria que tiene con su hija, los ingresos por el alquiler turístico de la vivienda común de DIRECCION001 , sin transparencia fiscal, y que el Sr. Germán conocía esta situación. La actora reconvencional regenta su propia peluquería, con una dependienta y manifiesta que otra empleada hace sustituciones cuando es preciso. Además del trabajo propio de esta peluquería va a una residencia geriátrica a realizar trabajos de su oficio, pero no ha sido clara en cuanto a los ingresos que percibe, siendo a ella a quien correspondía la carga de tal prueba, conforme al art. 217 LEC , ingresos que, por otra parte, no van a variar por el hecho del divorcio de las partes.

Se atiende también al significativo patrimonio común de las partes que tras su división y adjudicación pasarán a pertenecer por mitad entre ambas partes.

Debe por todo ello, desestimarse este motivo del recurso.



QUINTO .- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda común de las partes sita en DIRECCION001 , que constituía la segunda residencia pues el domicilio familiar se hallaba en DIRECCION002 , esta Sala coincidiendo con el criterio de la sentencia recurrida pues consideramos que no debe hacerse especial atribución.

Tal como se ha referido, los verdaderos ingresos de la Sra. Amelia no se han acreditado, carga de la prueba que a ella correspondía, de manera que no puede considerarse a la actora reconvencional con mayor necesidad al Sr. Germán . No puede tenerse en cuenta la convivencia de los dos hijos mayores de edad que conviven con la madre, pues éstos, tal como se ha dicho, no precisan de la contribución paterna a sus alimentos, entre cuyos conceptos se hallaría el de vivienda.

La vivienda sita en DIRECCION001 se destinaba incluso, una vez separados las partes, a alquiler en temporada de verano y aunque la Sra. Amelia se haya instalado en ella no estaba destinada a satisfacer la necesidad de vivienda de forma permanente, como establece el art 233-20 , 6 CCCat .

No se debe atribuir a la Sra. Amelia una mayor ventaja en la liquidación de los bienes comunes, en detrimento del otro comunero, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.



SEXTO. - Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Amelia y el Sr. Germán contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la remisión a las partes al juicio declarativo para la liquidación del régimen económico matrimonial, que se deja sin efecto, debiéndose llevar a cabo la división de los bienes comunes por el procedimiento previsto en los arts 806ss LEC , incluido el inventario de bienes comunes, que se ha efectuado en el segundo fundamento de derecho de esta resolución, aunque nada impide que se añadan otros, cuyo incidente se podrá llevar a cabo en ejecución de sentencia.

Se deja sin efecto la obligación alimenticia paterna para los dos hijos comunes, Juan Pedro y Rosana , desde la fecha de esta sentencia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :