Sentencia CIVIL Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 79/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000384/2019
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a dos de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Familia núm. 376 de 2017, Rollo de Sala núm. 79 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de doña Joaquina contra
don Iván . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Joaquina , representada por la Procuradora Sra.
Begoña Peña Revilla y defendida por la Letrada Sra. Elena Estíbaliz Larrea Sánchez; y don Iván sin personar
en esta instancia, por estar en situación de rebeldía procesal. Con la intervención del Ministerio Fiscal
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 19 de octubre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' En atención a lo expuesto, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D.ª Joaquina frente a Iván y se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1) Se atribuye a la guardia y custodia de Ruth a su madre Joaquina . El ejercicio de la patria potestad será conjunto.

2) El régimen de visitas queda en suspenso para el progenitor Iván 3) Se acuerda una pensión de alimentos a cargo de D. Iván , en la cuantía de 300 euros mensuales, pagaderos en los primeros días del mes, en la cuenta que determine D.ª Joaquina cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC, con efectos de 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios, necesarios o consensuados que tengan su origen en los hijos comunes, serán abonados por mitad. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente doña Joaquina ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la recurrida, se acuerde la privación de la patria potestad de don Iván respecto de su hija Ruth , también conocida como Lagarterana ; el Ministerio Fiscal no hizo alegación alguna al recurso, pero en la primera instancia había solicitado también tal privación de la patria potestad. El demandado ha permanecido en rebeldía procesal.



SEGUNDO: Como es sabido y recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de Julio de 2002 entre otras muchas, ' La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo ( Sentencias de 28-10-1891 , 25-6-1923 , 3-3-1950 , 18-2- 1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 , 30-4-1991 , 18-10-1996 y 5-3-1998 ). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39-3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado ( Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.'. Indudablemente, por la trascendencia de la medida solo debe adoptarse cuando ese incumplimiento de los deberes sea grave y resulte además ser una medida necesaria de protección del interés del menor. La reciente sentencia del TS de 23 Mayo 2019, recuerda la doctrina ya sentada en la numero 621/2015, de 9 de noviembre , que sintetiza así: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.'

TERCERO: En el presente caso, se desprende de las manifestaciones de la menor, oída personalmente por la juzgadora de instancia a presencia del Ministerio Fiscal, que don Iván -declarado en rebeldía en este proceso-, no tiene contacto con ella ni la madre de esta desde hace más de ocho años, declaraciones que confirman lo alegado por la madre, cuya afirmación de que el padre tampoco ha contribuido a los alimentos de la menor no es desacreditada por dato alguno. Así, es patente el grave y reiterado incumplimiento de las obligaciones del padre para con su hija, tanto en el plano económico como personal, como ya se establece en la sentencia de instancia; y tal situación, ya de por sí perjudicial para la menor y que ha supuesto en la práctica el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre en estos años, se ve agravada por la situación personal de Ruth , también conocida como Lagarterana , que cuenta en la actualidad prácticamente 17 años de edad y está siendo sometida a un proceso de tratamiento de cambio de sexo en el que está ausente el padre. En definitiva, no solo se ha acreditado un grave incumplimiento por el padre de sus obligaciones, sino también que el interés de la menor demanda que la madre ostente y ejerza en exclusiva la patria potestad y pueda tomar las decisiones necesarias en el orden médico y administrativo sin precisar el consentimiento del padre, dotando así a la menor de seguridad y conjurando toda posibilidad de que este último pueda interferir ahora y sorpresivamente en la relación de la madre con la menor y en la situación de esta tras muchos años con total falta de contacto con la misma. Procede, por consiguiente, la estimación del recurso.



CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC, no debe hacerse especial imposición de las costas de este recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Joaquina contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto se opone a lo que a continuación se establece.

2º.- Acordamos la privación de la patria potestad de don Iván respecto de su hija Ruth , también conocida como Lagarterana y, consiguientemente, el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de DOÑA Joaquina .

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe