Sentencia Civil Nº 384/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 320/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00384/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011796
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000888 /2017
Recurrente: Evangelina , BANKIA SA
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 384/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000888 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000320 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelada-apelante, Evangelina , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE, y como parte demandada-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA
RODRIGUEZ, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 03-10-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en representación de Evangelina , frente a BANKIA, S.A., con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartado II a)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 26 de enero de 2006.

-CONDENO a BANKIA, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartado II a)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANKIA, S.A. a abonar a la parte actora un total de 515 EUROS desglosados de la siguiente forma: 228,59 EUROS por aranceles de notaría.

186,65 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

99,76 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE Y DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Evangelina , en su calidad de prestataria, presentó demanda contra la entidad BANKIA, SA, a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de vencimiento anticipado (sexta bis) y de gastos (quinta) a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de enero de 2006, con condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, 2.478,50 euros; subsidiariamente respecto de la cláusula de gastos se declare la nulidad de la misma eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta, con condena a la restitución de la cantidad total de 2.478,50 euros; subsidiariamente se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados al incumplir sus obligaciones, con condena a la restitución de la cantidad total de 2.478,50 euros; subsidiariamente que al amparo de la doctrina del enriquecimiento injusto condene a la demandada a indemnizar a la parte actora en el importe total de 2.478,50 euros, más los intereses legales y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, estima la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, cláusulas quinta y sexta bis, apartado II a) insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de enero de 2006, y condena a la entidad demandada a restituir la cantidad total de 515 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (228,59 euros), mitad de los gastos de gestoría (99,76 euros), e íntegros los del registro de la propiedad (186,65 euros), con los intereses legales desde la fecha de su abono hasta el dictado de la sentencia que proceden los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e impone las costas procesales a la entidad demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada, alegando la carencia de objeto o extinción de la acción por encontrase el préstamo cancelado a la fecha que se solicita la declaración de nulidad; subsi diariamente respecto de la declaración de nulidad total de la cláusula sobre impuestos y gastos error en la valoración de la prueba; subsidiariamente sobre la improcedencia de la condena al pago de intereses desde el abono por la prestataria.

La parte actora también formula recurso de apelación, alegando incorrecta la desestimación de la pretensión de la condena a la entidad demandada a abonar el importe de actos jurídicos documentados.



SEGUNDO.- Entramos a resolver en primer lugar el recurso interpuesto por la entidad demandada, que mantiene como a la fecha de la presentación de la demanda el préstamo se encontraba cancelado la acción se encuentra extinguida o al menos carece de objeto la demanda.

Y efectivamente respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, en la demanda no se justifica el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, cuando se trata de la declaración de nulidad de una cláusula, que durante la vigencia del contrato no se llegó a aplicar, y el préstamo se encuentra amortizado o extinguido por pago del capital en fecha 1 de julio de 2008, cumplido de forma voluntaria desde hace unos nueve años antes de la presentación de la demanda, lo que se omite en la demanda. Por lo que la aplicación de tal cláusula al momento de la presentación de la demanda (22-8-2017) no es factible, y no se justifica cual es el interés legítimo que puede obtener la actora con la declaración de nulidad de tal cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no se da una verdadera necesidad de obtener una tutela judicial efectiva al carecer de interés legítimo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 210/1992, de 30 de noviembre, reiterando la 71/1991, de 8 de abril de 1991, tratando de acciones declarativas precisa que 'la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva'.

El propio Tribunal Constitucional en la sentencia 164/2003 de 29 septiembre ha caracterizado el interés legítimo 'como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero , F. 3, 105/1995, de 3 de julio , F. 2, 122/1998, de 15 de junio, F. 4 , y 203/2002, de 28 de octubre , F. 2)'.

Cuestión distinta radica en la cláusula de gastos a cargo del prestatario que también se pretende su nulidad en la demanda, por abusiva, y es evidente que tiene interés legítimo la parte actora por cuanto pretende la restitución de las cantidades que se reclama su devolución en demanda.



TERCERO.- Respecto de la cláusula de gastos.

Cierto que en sentencia se declara la nulidad de la cláusula quinta, cuando en demanda se pretende únicamente la declaración de nulidad de dicha cláusula, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble, cuya validez no se cuestiona, lo que corregimos por evidentes razones de congruencia, sin que tenga mayor transcendencia, lo que pudo haber sido solucionado por vía de aclaración de sentencia.



CUARTO.- Sobre el motivo del recurso relativo a la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de su abono, como consecuencia de la condena de restitución de los gastos que le fueron imputados al consumidor por la entidad demandada, cuando no eran de su cargo, que por ello los pagó de forma indebida, por lo que procede su devolución.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª 725/2018, de 19 de diciembre, en el sentido que si bien el efecto restitutorio derivado del art.

6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

Y continua razonando que 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazo al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuacion indirecta: no se elimina o anula la transaccion que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, el gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorro el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Por ello, aunque el art. 1303 CC no es propiamente aplicable al caso, lo relevante es que para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pago a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analogicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificacion de la clausula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero debera abonarse el interes legal desde el momento en que se recibio el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaro, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de este se incrementa con el interes legal desde la recepcion, asi como que la regla especifica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por todo lo antes expuesto el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la parte actora, sobre los gastos de impuesto, resolvemos de conformidad con lo decidido en nuestra sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, a la que nos remitimos, reiterada en otras posteriores como las de 18 de octubre de 2017, 11 de noviembre de 2017, 31 de mayo de 2018, entre otras muchas. Esto es, que no está justificada la pretensión restitutoria de la actora, que tiene su confirmación en sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo 1669/2018, de 27 de noviembre. Tras las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, dictadas por la Seccion Segunda de la precitada Sala, en los asuntos 5350/2017, 4900/2017 y 1168/2017, respectivamente, en relacion con la determinacion del sujeto pasivo del impuesto de actos juridicos documentados referido a los prestamos hipotecarios, condicion que se atribuia a la entidad prestamista en las mentadas resoluciones, lo que suponia una revision del criterio hasta entonces seguido por la Sala de lo Contencioso de nuestro mas Alto Tribunal, motivo la convocatoria del Pleno de dicha Sala, que dicto la precitada sentencia, en la que se acordo, ratificando el criterio tradicional hasta entonces seguido, que: 'El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos juridicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura publica de constitucion de un prestamo con garantia hipotecaria es el prestatario, en su condicion de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el articulo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados'. Con lo cual no ofrece duda que el recurso de apelacion interpuesto en este extremo no ha de ser estimado Que viene, como no podía ser menos, mantenida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, que ha establecido en sus sentencias num. 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, recientemente ratificada en las de 23 de enero de 2019. Que mantienen, estas últimas, que no le afecta el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Asi pues, el recurso de apelación debe ser desestimado, lo que conlleva la imposición de costas procesales causadas en la alzada relativas al mismo a la parte actora ( art. 398 LEC).



SEXTO.- Sobre las costas procesales de primera instancia.

El juzgador a quo se basa para la toma de su decisión en la aplicación del criterio objetivo de vencimiento del artículo 394.1 de la LEC, en atención a la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial.

Pues bien, la demanda viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas contractuales litigiosas, tal como vimos, únicamente la de gastos, y respecto de la acción acumulada de restitución de la suma reclamada con la demanda (2.478,50 euros) se ha visto reducida en sentencia a la suma de 515 euros, tratándose pues de una estimación parcial, no sustancial dada la importante diferencia con la cuantía de devolución de los gastos reclamados en la demanda y la que es objeto de condena, menos aún la integra estimación de la demanda, por lo que no trae consigo la imposición de las costas a la parte demandada a tenor del art. 394.2 de la LEC.

No nos encontramos ante la leve diferencia entre lo pedido y lo concedido a que se refiere dicha doctrina ( STS 715/2015, de 14 de diciembre y de 14 de septiembre de 2007), sino una diferencia porcentualmente considerable en el plano de la condena dineraria postulada. Motivo por el que debe ser de aplicación, por ello, la norma del artículo 394.2 de la LEC con lo que el motivo del recurso debe ser estimado.

SEPTIMO.- Por todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, lo que conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada relativos al mismo, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y con estimación parcial del formulado por la entidad demandada, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, la que revocamos, en el sentido de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble, cuya validez no se cuestiona, de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de enero de 2006, dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de su pronunciamiento condenatorio de costas procesales, no hacemos nosotros expresa imposición, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas de la segunda instancia relativas al recurso que se estima en parte; y con expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada relativas al recurso que se desestima íntegramente a la parte apelante.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir, respecto del recurso que se estima. Y declaramos la pérdida del que se desestima.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.