Sentencia CIVIL Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 564/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0152740
Recurso de Apelación 564/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 914/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADORA: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D. Leon
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 384/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad absoluta por error invalidante
en el consentimiento o anulabilidad y, subsidiariamente, en reclamación de indemnización por incumplimiento
contractual y, subsidiariamente, por enriquecimiento injusto, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 68
de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO SANTANDER, S.A. representado
por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y de otra, como apelado demandante don Leon representado por el
Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en fecha 24 de mayo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Leon , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy BANCO DE SANTANDER), y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en las órdenes de suscripción, por importe de 40.000 euros, con efectos desde la fecha de su suscripción, y los contratos consecuentes o derivados de ella, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de CUARENTA MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora más sus intereses legales, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, con imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de instancia es dictada sentencia estimatoria de la demanda presentada por don Leon frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., (hoy BANCO SANTANDER S.A.), mediante la que solicita la declaración de nulidad absoluta o anulabilidad del contrato consistente en Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A. 1/2010, por importe de 40.000 euros, por existir error en el consentimiento prestado por el actor, subsidiariamente la indemnización contractual por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, ex art. 1101 CC, y subsidiariamente se condene a la demandada por enriquecimiento injusto, al entenderse que se está ante un supuesto de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento porque el formalmente prestado quedó invalidado por un error relevante y excusable.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandada que articula en tres motivos: 1.- Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. 2.- Subsidiariamente, improcedencia de la acción resarcitoria del art. 1101 CC.- 3.-Ad cautelam, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad.

Por el actor se ha presentado escrito de oposición interesando que se rechazara la caducidad y se confirmara la sentencia.



SEGUNDO.- Alegándose a través del primero de los motivos que el día inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años de caducidad debe ser fijado en el 25 de junio de 2012, que es la fecha en que fue efectiva la conversión de los bonos subordinados por acciones, por lo que habiendo sido presentada la demanda el 2 de agosto de 2018 la acción estaba caducada; la cuestión se centra en determinar si cabe o no apreciar la caducidad de la mencionada acción de anulabilidad.

Cuestión para cuya resolución debe partirse, como se dice en la STS 580/2017, de 25 de octubre, de que es doctrina reiterada desde la STS de 12 de enero de 2015 que, '... en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En este sentido debe tenerse en cuenta, como señala la STS 411/2016, de 17 de junio, en su punto 3 de su Fdo. Jdo Cuarto, que ' los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión', y dice en su Fdo Jdo Séptimo, punto 2, que ' En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos', y punto 3, que 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

En atención a lo expuesto, permitiendo la documental reputar acreditados los hechos siguientes: a) Con fecha 25 de noviembre de 2010 don Leon suscribió la orden de valores para la adquisición de 40 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A., por importe de 40.000 euros, con un rendimiento de un 8% y fecha de vencimiento el 17 de diciembre de 2013, produciéndose el desembolso el 17 de diciembre de 2010, y b) año y medio antes de la fecha del vencimiento, en concreto, el 25 de junio de 2012 se procedió por el Banco Popular al canje de los bonos por 40 títulos en obligaciones subordinadas necesariamente convertibles, que en el mismo día se convirtieron en acciones de Banco Popular según lo acordado por el Consejo de Administración de dicha entidad el 25 de abril de 2012, que fue comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin que exista ningún dato o elemento que permita deducir que el actor estuvo en disposición de conocer las características y riesgos del producto adquirido, ni que fuese informado de dicho canje y sus circunstancias, cuando incluso el empleado de la entidad que ha sido traído como testigo, don Porfirio , si bien manifestó que le conocía cono cliente, dijo que no recordaba la comercialización concreta de este producto, y don Leon si bien admitió en el acto del interrogatorio que sabía que los bonos se convertirían en acciones, habiendo una fecha de vencimiento, también manifestó que creía que se convertían en acciones del mismo importe y que no se cumplió con la fecha de la conversión a la fecha del vencimiento, puesto que se produjo en junio de 2012; debe concluirse que si bien no puede compartirse el criterio de la apelante, sin embargo, considerando que debe fijarse la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad en la señalada como de ven-cimiento del contrato, esto es, la de 17 de diciembre de 2013, debe declararse caducada la acción de anulabilidad que por error ha sido ejercitada al haberse presentado la fecha con efectos de 2 de septiembre de 2018.

Como se dice en un caso totalmente idéntico resuelto por la Sección 14 de esta Audiencia en Sentencia 114/2019, de 8 de abril, ' no podemos considerar que en el presente caso se de en tal fecha el desvanecimiento del error que se pretende por la apelante por cuanto, produciéndose el referido canje de 25 de junio de 2012 a iniciativa del Banco y en tanto el canje obligatorio estaba previsto contractualmente para el 17 de diciembre de 2013 con el vencimiento de los Bonos, para nada consta que se informara a los clientes de la anticipación del canje, y consiguiente vencimiento de los bonos con año y medio de antelación, como para poder anticipar la fecha de consciencia del error con que prestaron el consentimiento cuando más bien, por la testifical practicada con el Director de la Oficina del Banco con el que en su día se realizó la contratación, cabe tener por constatada la más absoluta falta de información al respecto porque contesta que él ni siquiera estaba ya en la oficina y no constando tampoco documento alguno que avale cualquier información a la cliente que ahora demanda, puesto que su esposo había fallecido con precedencia, en enero de 2012, lo que necesariamente conduce a considerar como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad la señalada como de vencimiento del contrato, esto es, la de 17 de diciembre de 2013'.



TERCERO.- Solicitándose subsidiariamente por la apelante a través del último de los motivos que, en su caso, fuese desestimada la acción resarcitoria del art 1101 CC ejercitada sobre la base de que se han incumplido por la demandada los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con los clientes, procede entrar en esta alzada en su examen.

Alegándose en concreto por el actor que fue la actuación de Banco Popular al incumplir su obligación de información en la comercialización de los referidos bonos lo que provocó que optara por adquirir un producto que nunca hubiese suscrito, siendo ello lo que ha dado lugar al perjuicio sufrido, sobre todo tras la intervención del banco, y que cuantifica en ' la cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido en bonos subor-dinados necesariamente canjeables 1/2010, minorado en la cuantía de los intereses líquidos percibidos por el demandante e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los bonos y de las acciones de banco popular resultantes de la conversión, más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia en virtud del art 576 de la LEC ', dicha acción debe ser desestimada cuando no constan cuales han sido las obligaciones contractuales incumplidas, ni que de la contratación de los bonos se le hubiese producido perjuicio alguno en el momento en que se produjo el canje por acciones, pues debe tenerse en cuenta que la cantidad invertida fue de 40.000 euros y según se expone en el propio escrito de demanda ' El 26 de abril de 2012 el precio de conversión a las acciones es de 1,9461 euros, siéndole ejecutados el 25 de junio de 2012 y convertidas en 20.618 acciones de Banco Popular Español S.A.', lo que representa por simple operación aritmética la cantidad de 40.124,69 euros, sin contar los intereses brutos obtenidos por importe de 4.813,16 euros. Conclusión a la que asimismo se llega aun cuando se parta de que según la consulta de operaciones aportada como doc. nº 4 de la demanda, el importe líquido en el momento del canje fue de 38.597,94 euros a los que deben incrementarse los intereses brutos obtenidos por importe de 4.813,16 euros y que no han sido objeto de controversia.

Como se dice en la SAP 209/2019, de 13 de septiembre, de esta Sección: ' Las variaciones del valor de las acciones adquiridas o incluso su posterior desaparición no han dependido de tales contratos, y es de insistir en que la responsabilidad de la demandada en tales hechos no es objeto de enjuiciamiento en esta litis.

Pero es que además no puede pretenderse que la insuficiencia o inexistencia de información determinante de la emisión de un consentimiento viciado determine también incumplimiento de obligaciones contractuales de información que competiendo a la demandada hayan sido omitidas y producido causalmente el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende en cuantía igual a la de la inversión.

Efectivamente, el acierto o desacierto de tal inversión no determina per se la existencia de un error en la prestación del consentimiento ni puede disfrazarse esa errónea elección en una mera alegación de falta de información, y ese acierto o desacierto no implica incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales que justifique la resolución delcontrato o la consideración como causa del perjuicio patrimonial sufrido. Las causas que pudieran haber determinado una errónea prestación del consentimiento y por ende la nulidad del contrato, de haber concurrido sus exigencia legales y jurisprudenciales, no son convertibles sin más en incumplimientos resolutorios y resarcitorios y si tales lo son los mismos que los que determinan ese error, es decir, la no advertencia del riesgo de pérdida del capital entre otros aspectos, es obvio que no se trataría de incumplimientos resolutorios contractuales o resarcitorios: la información ha de darse antes de contratar y su falta o insuficiencia puede determinar una prestación del consentimiento errónea, pero no implica que una vez prestado tal consen-timiento pueda ser transformada en incumplimiento contractual.

No consta, puesto que no se dice, que la demandada haya incumplido ignoradas cláusulas contractuales ni menos que un incumplimiento de se ignora qué obligaciones contractuales haya causado el perjuicio y pueda fundamentar una indemnización ex artº. 1101 C.c . Ese perjuicio ha venido dado por la evolución primero y desaparición después de las acciones adquiridas por canje en relación con la situación económica y patrimonial de su emisora y ello no constituye un incumplimiento contractual porque no consta contractualmente que tal demandada garantizara un valor concreto ni asegurara el 100% del capital invertido. Precisamente la creencia de que era así en base a una defectuosa o nula información precontractual determinaría la prestación de un consentimiento viciado precisamente porque no era una obligación asumida por la demandada aunque así lo creyesen los demandantes, con lo que no se ha dado un incumplimiento contractual determinante de una indemnización'.



CUARTO.- Finalmente, tampoco cabe acoger la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto que también fue ejercitada y en la que tampoco se entró en la instancia al estimarse la acción de anulabilidad, puesto que como se dice en la STS 859/2011, de 7 de diciembre, con cita de la STS 159/2007, de 22 de febrero, ''solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina en defecto de 'acciones específicas', entendiendo que se trata de un remedio residual, subsidiario, pues si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las Sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de mayo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 '', y en este caso en la demanda se ha ejercitado con carácter principal la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento y, subsidiariamente, la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, que han sido desestimadas.



QUINTO.- Implicando los anteriores pronunciamientos una desesti-mación de la demanda y estimación del recurso de apelación, procede imponer las costas de la instancia al actor, sin que deba hacerse especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex art 394.1 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 68 de Madrid, revocamos dicha resolución y en su lugar disponemos: 1.- Que desestimando la demanda presentada por don Leon absolvemos a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas de la instancia al actor.

2.- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.