Sentencia CIVIL Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1267/2017 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0059901
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1267/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 361/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Parte recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: D. Antonio Ortega Fuentes
Letrado: D. Joaquín Almoguera Valencia
Parte recurrida: D. Everardo y Dª Ascension
Procuradora: Dª Delicias Santos Montero
Letrado: D. Fernando Coppel Cordero
SENTENCIA Nº 384 / 2019
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D.
Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 361/2014
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Han comparecido en esta alzada los demandantes, D. Everardo y Dª Ascension , representados
por la Procuradora de los Tribunales Dª Delicias Santos Montero y asistidos del Letrado D. Fernando Coppel
Cordero, así como la demandada, UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales
D. Antonio Ortega Fuentes y asistida del Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por seguidos (sic) por Doña Delicias Santos Montero, Procuradora de los Tribunales y de Don Everardo y Doña Ascension , contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por el procurador de los Tribunales, D. Antonio Ortega Fuentes y en consecuencia en relación a la escritura de 26 de Julio de 2007 de subrogación y novación de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes proceda a dictar sentencia en la que.

1.- Declaro la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación, estipulación tercera en su último párrafo del referido contrato, que establece una limitación del tipo de interés aplicables - cláusula suelo - cuyo contenido es el siguiente.

'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual' 2.- Condeno se condene (sic) a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable - cláusula suelo - del contrato de préstamo objeto del litigio.

3.- Condeno a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a los actores en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil (efectos ex tunc ).

4.- Y condeno a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Everardo y Dª Ascension interpusieron demanda de juicio ordinario por la que solicitaban la declaración de nulidad, por abusiva y adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación incluida en la estipulación tercera, último párrafo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada UNICAJA BANCO, S.A., del siguiente tenor: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

La demanda solicita la condena a la demandada a eliminar la condición general y a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la misma, con sus intereses, con expresa imposición de costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó estimatoria de la pretensión.

Señala la sentencia que la citada condición general de la contratación no supera el control de transparencia, atendiendo a los siguientes criterios: - Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Concluye señalando que el demandante cree que se trata de un préstamo a interés variable, pero en realidad, al tener la cláusula suelo, estaba contratando un mínimo del cual no podía bajar, que impide beneficiarse de las bajados del tipo de referencia, convirtiendo el préstamo en un interés fijo, que solo es variable a partir del suelo, sin que quedara informado de dicho extremo hasta que empezó a operar la cláusula suelo en el 2009, fecha en la que intentó cambiar de Banco, pero no pudo.

Tampoco consta cual fue la labor del notario y si informó a la parte sobre lo que se estaban subrogando o si quedaron verdaderamente informados de las consecuencias de la cláusula.

Finalmente admite la restitución íntegra de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula, remitiéndose a lo establecido en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO, S.A.

Señala el recurso que con fecha 26 de julio de 2007 los demandantes intervinieron como prestatarios en la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario, pactándose un tipo mínimo de interés del 3,505 nominal anual.

Sostiene que los términos de la limitación a la baja del tipo de interés son absolutamente claros y comprensibles.

Confunde el recurso la transparencia en sentido documental con la transparencia material. Así la STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove, asunto C-96/14 , expresamente señala que no solo es preciso que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que 'el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Añade el recurso que se negoció la reducción del tipo mínimo aplicable, llegando incluso a solicitar una oferta vinculante a otra entidad.

Estas cuestiones fueron debidamente analizadas en la sentencia recurrida.

Debemos advertir que la subrogación se produce en relación al préstamo promotor y que en la contestación a la demanda lo que se afirma es que los demandantes negociaron con UNICAJA en 2009 la reducción del tipo mínimo de interés a un 3,25%, a lo que accedió la entidad - a partir de enero de 2010 -, planteando la posibilidad de obtener mejores condiciones de otra entidad.

El recurso desenfoca el análisis pertinente en cuanto el control de transparencia debe referirse al momento de suscripción del contrato sin que la modificación posterior de las condiciones pactadas tenga efecto sanatorio de la nulidad, como expresa la STS 558/2017, de 16 de octubre , FJ Sexto). Añade dicha sentencia que la petición de que se reduzca el suelo al fijado, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se refiere a continuación el recurso a la formación del prestatario D. Everardo , como empleado jubilado en una sucursal de la entidad ya desaparecida BANESTO.

La STS 642/2017, de 24 de noviembre , se ha referido a los consumidores que desarrollan su actividad como empleados de banca: La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés.

Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.

En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia.

En el caso que nos ocupa tampoco no consta información alguna previa o simultánea a la firma del contrato sobre los efectos de la cláusula, es decir, información referida a la carga jurídica y económica que supone la cláusula en cuestión.

Esta ausencia de información impide entender superado el control de transparencia, ya que, según el criterio expuesto en la citada sentencia, no puede aceptarse la falta absoluta de información referida a los extremos pertinentes, aunque se trate de empleados de banca.

Por otra parte no consta que la actividad del demandante se relacionase con este tipo de cláusulas, ni constan conocimientos al respecto, tratándose de un empleado jubilado de una entidad desaparecida.

Lo relevante es que no hay constancia alguna de que los demandantes tuvieran experiencia en relación a este tipo de cláusulas en el momento en que se concedió el préstamo, según el criterio expuesto en la citada STS 642/2017 , para considerar que la cláusula pudiera superar el control de transparencia.

El recurso acaba por mezclar la voluntad de modificar la cláusula, a lo que ya nos hemos referido, con la formación del consumidor como empleado de banca jubilado, que son cuestiones distintas y que se valora en función de los criterios expuestos.

Finalmente se refiere el motivo del recurso a la intervención notarial en el otorgamiento de escritura.

Tampoco la intervención notarial se identifica con la comprensión por el prestatario o prestatarios de la trascendencia económica de la cláusula en cuestión, por lo que no puede entenderse superado el control de transparencia.

El correcto alcance de la intervención notarial se concreta en la STS 138/2015 de 24 de marzo de 2015 : 3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario.

Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2.

c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' [...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.



TERCERO. El segundo de los motivos del recurso reitera que la cláusula en cuestión se redactó en términos claros y comprensibles, de modo que vuelve a confundir la transparencia en sentido documental con la transparencia material.

Nos remitimos a lo ya expuesto. Debemos añadir que la sentencia recurrida se ajusta estrictamente a los criterios sobre el control de transparencia establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , que expresamente analiza en relación al caso concreto.

El recurso pretende convertir además en criterio jurisprudencial el voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014 .

En el desarrollo del motivo el recurso incide de nuevo en la confusión entre la transparencia formal y material, afirmando que se informó a los prestatarios de las condiciones financieras del préstamo.

Dicha información no colma los presupuestos de transparencia en sentido material. Como señala la STS 367/17, de 8 de junio , entre otras muchas: no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. [...] además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. [...] en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. [...] El carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y la afirmación en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , de que lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución.

Precisamente la sentencia recurrida examina acertadamente los criterios que permiten advertir si, en el caso concreto, se supera o no el control de transparencia.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.