Sentencia CIVIL Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 362/2018 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000362/2018
NIG: 3501642120170022910
Resolución:Sentencia 000384/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000875/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Carlos Manuel
Apelado: Celsa ; Abogado: Manuel Perez Toledo; Procurador: Margarita Martin Rodriguez
Apelante: PRA IBERIA S.L.U.; Abogado: Alicia Castañera Fernandez; Procurador: Octavio Esteva Navarro
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a séis de septiembre de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
16 de Las Palmas de GC en los autos referenciados (Juicio Ordinario n.º 875/2017) seguidos a instancia de
PRA IBERIA, SLU, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Octavio Esteva Navarro
y asistida por la Letrada doña Alicia Castañera Fernández contra doña Celsa , parte apelada, representada
en esta alzada por la Procuradora doña Margarita del Rosario Martín Rodríguez y asistida por el Letrado don

Manuel Pérez Toledo siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.16 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad PRA IBERIA, SLU contra doña Celsa y contra DON Carlos Manuel , en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo los siguientes extremos: 1º) Condenar al Sr. Carlos Manuel a que abone a la parte actora la cantidad de ocho mil cincuenta y ocho euros con dos céntimos de euro (5.058 , 02 euros), más los intereses en los términos indicados.

2º) Declarar la nulidad de la Condición General 1ª del contrato de financiación, absolviendo a la Sra. Celsa de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Y todo ello sin expresa condena en costa a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada Sra. Celsa presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación ha de estimado.

Mostramos nuestra conformidad y hacemos nuestro lo resuelto al efecto por la Sec. 4ª de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 18-09-2018 descartando el carácter abusivo de la cláusula de garantía o de fianza, de su carácter solidario con el acreditado y la renuncia de los beneficios de división, orden y exclusión.

Razona esta resolución en relación a la 'La Condición General relativa a los Fiadores, conforme a la cual: 'Los Fiadores afianzan solidariamente entre sí y con igual carácter solidario respecto al Acreditado en el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en el contrato, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión' (f. 12). Sostiene el apelante que es una condición abusiva.

Tenemos en cuenta que 'el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente ' ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 2018, Sentencia: 314/2018 Recurso: 1913/2015.

Sostiene la Fiadora que el contenido de esa cláusula no fue objeto de negociación individual. La falta de negociación la convierte en condición general de la contratación, pero no supone la nulidad ni que sea necesariamente abusiva: 'Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y el TRLCU, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de diciembre de 2017, Sentencia: 669/2017 Recurso: 1394/2016.

Aunque la apelante pueda tener la condición de consumidora, el control de abusividad no se aplica al 'objeto principal del contrato', como establece la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Artículo 4. 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Solo se exige que sea clara y comprensible: 'debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de 'objeto principal del contrato' o en el de 'adecuación entre precio y retribución, por una parte,[y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 [...] En efecto, las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible [...] la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), del de 20 de septiembre de 2017, En el asunto C-186/16.

En este tipo de contrato, la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión no es una cláusula accesoria impuesta por el Profesional. Sino la definición principal de las obligaciones del consumidor, dando lugar a un tipo específico de contrato de fianza que presenta paralelismos con el aval y es, sin duda, la más frecuente de las garantías.

La redacción es muy clara y sencilla, pues precisamente la única declaración contractual que hace la fiadora es la de obligarse a responder en esos términos. No es posible examinarlo desde el punto de vista de la 'abusividad' porque es el objeto principal del contrato y si se eliminase, estaríamos ante un contrato de garantía sustancialmente diferente para el acreedor. Su contenido no incide en la carga económica del contrato para el fiador (lo que es materia del doble control de transparencia), sino en la definición de sus obligaciones contractuales principales. El doble control de transparencia no implica la necesidad de resumir o desarrollar el contenido jurídico de las obligaciones de las partes. Cumple, por tanto, los requisitos.

En cualquiera de los casos, y a nivel teórico, tenemos en cuenta que el 'beneficio de excusión' no libera al fiador de su obligación de responder por la deuda, y de ser condenado. 'En este caso la oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter subsidiario. En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de éste, por primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario. De tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2008, Sentencia: 164/2008 Recurso: 5263/2000'.



SEGUNDO.- En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de abril de 2018, Sec.1, y de AP de Tarragona de 7 de diciembre de 2017.

Los argumentos a favor de la validez de la cláusula cuestionada pueden resumirse, en: 1º) La fianza no consiste en una mera condición general, sino que se trata de un contrato y así dentro de estos la regula el CC en los arts. 1822 y ss del CC y en cuanto a los contratos bancarios suele ser solidaria y no simple, lo que debe hacerse constar de manera expresa, tal y como ocurre en este caso a la vista del pacto cuestionado.

2º) El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, con cita de otras de este mimo Tribunal, expresa: 'En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10- 6-99 en recurso 3123/94 ); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil, aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4- 95 en recurso 551/92).

3º) La doctrina expuesta sobre la fianza concluye que es un contrato autónomo, típico, regulado en el CC en los arts. 1822 a 1856 y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es mera parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor.

Podrá por tanto ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. CC).

4º) En la práctica, y más en los contratos bancarios o de financiación, las fianzas se conciertan en forma solidaria y no simple, tal y como sucede en el caso que nos ocupa. El CC dispone en su art. 1822 que, en estos casos, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, que se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Es decir, remite a la regulación de las obligaciones solidarias ( arts. 1137 a 1148 CC) No obstante, la fianza no se desnaturaliza en estos supuestos y el propio Código, en sus art. 1 831.2 º y 1837 CC, sin necesidad de pacto alguno a mayores, asocia a esta solidaridad la inaplicación de los beneficios de excusión y división. Los fiadores solidarios 'deben' desde que nació el contrato y el acreedor está facultado por ley para dirigirse directamente contra ellos o alguno de ellos por la totalidad de la deuda, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal ni de dividir su reclamación. La garantía prestada lo es en toda su extensión, en los mismos términos que le correspondería hacerlo al deudor principal, sin que pueda hablarse de desequilibrio posible cuando el afianzamiento es claro.

5º) Como expresa la sentencia de la AP de Guipuzcoa de 22 de marzo de 2017 Secc 2ª, no cabe hablar de desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de fiador-prestamista acreedor en los términos planteados por la recurrente, en cuanto del contrato de fianza no derivan derechos y obligaciones para ambas partes, lo que caracteriza a la fianza es precisamente que sólo genera obligaciones para el fiador sin prestación a cargo del acreedor principal.

Añadiremos que aún constando en contrato de adhesión no se advierte que sea desproporcionada, siendo una cláusula y exigencia de cualquier prestamista hoy por hoy habitual, también a fecha de celebración del contrato, y proporcional a la suma prestada a la deudora principal, inexistencia de más garantía que la personal.

No puede estimarse tampoco que la fianza en los términos pactados deja a la recurrente en una situación jurídica menos favorable en perjuicio del consumidor, ya que si con arreglo al art. 1830 CC el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor, igualmente lo es que el fiador sólo puede beneficiarse de dicha posición subsidiaria y, por ende, eludir su obligación de pago cumpliendo los requisitos del art. 1832 CC.

La fianza solidaria con exclusión de los beneficios de excusión, división y orden es una figura de uso absolutamente generalizada, siendo además prácticamente notorio las obligaciones que de la misma se derivan.

Y concluye dicha resolución señalando que en tal tesitura, sostener, que la demandada no conoció la responsabilidad que adquiría, ni hubiera aceptado este tipo de fianza que refleja la póliza, resulta mera alegación, sin más respaldo que la versión subjetiva de la recurrente y desprovisto de una verosimilitud razonable, no cabe la menor duda de que hubo de conocer ineludiblemente, dados los términos del contrato concertado, las consecuencias derivadas de la firma del afianzamiento, en la que se colocaba en la posición de fiador 'solidario' con el deudor principal siendo plenamente consciente de que habría de responder de la obligación contraída al mismo nivel que dicho prestatario puesto que la fianza se convino como solidaria y el fiador renunciaba al beneficio de excusión, es decir basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

En su consecuencia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PRA IBERIA SLU contra la sentencia de primera instancia que revocamos parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la Condición General 1ª del contrato de financiación y por tanto estimándose parcialmen la demanda interpuesta por la entidad PRA IBERIA SLU contra los demandados don Carlos Manuel y doña Celsa condenamos a estos a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 8.058,02 euros sin que proceda hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394 LEC).



TERCERO.-Estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente;

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.16 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad PRA IBERIA, SLU contra doña Celsa y contra DON Carlos Manuel , en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo los siguientes extremos: 1º) Condenar al Sr. Carlos Manuel a que abone a la parte actora la cantidad de ocho mil cincuenta y ocho euros con dos céntimos de euro (5.058 , 02 euros), más los intereses en los términos indicados.

2º) Declarar la nulidad de la Condición General 1ª del contrato de financiación, absolviendo a la Sra. Celsa de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Y todo ello sin expresa condena en costa a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada Sra. Celsa presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación ha de estimado.

Mostramos nuestra conformidad y hacemos nuestro lo resuelto al efecto por la Sec. 4ª de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 18-09-2018 descartando el carácter abusivo de la cláusula de garantía o de fianza, de su carácter solidario con el acreditado y la renuncia de los beneficios de división, orden y exclusión.

Razona esta resolución en relación a la 'La Condición General relativa a los Fiadores, conforme a la cual: 'Los Fiadores afianzan solidariamente entre sí y con igual carácter solidario respecto al Acreditado en el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en el contrato, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión' (f. 12). Sostiene el apelante que es una condición abusiva.

Tenemos en cuenta que 'el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente ' ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 2018, Sentencia: 314/2018 Recurso: 1913/2015.

Sostiene la Fiadora que el contenido de esa cláusula no fue objeto de negociación individual. La falta de negociación la convierte en condición general de la contratación, pero no supone la nulidad ni que sea necesariamente abusiva: 'Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y el TRLCU, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de diciembre de 2017, Sentencia: 669/2017 Recurso: 1394/2016.

Aunque la apelante pueda tener la condición de consumidora, el control de abusividad no se aplica al 'objeto principal del contrato', como establece la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Artículo 4. 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Solo se exige que sea clara y comprensible: 'debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de 'objeto principal del contrato' o en el de 'adecuación entre precio y retribución, por una parte,[y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 [...] En efecto, las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible [...] la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), del de 20 de septiembre de 2017, En el asunto C-186/16.

En este tipo de contrato, la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión no es una cláusula accesoria impuesta por el Profesional. Sino la definición principal de las obligaciones del consumidor, dando lugar a un tipo específico de contrato de fianza que presenta paralelismos con el aval y es, sin duda, la más frecuente de las garantías.

La redacción es muy clara y sencilla, pues precisamente la única declaración contractual que hace la fiadora es la de obligarse a responder en esos términos. No es posible examinarlo desde el punto de vista de la 'abusividad' porque es el objeto principal del contrato y si se eliminase, estaríamos ante un contrato de garantía sustancialmente diferente para el acreedor. Su contenido no incide en la carga económica del contrato para el fiador (lo que es materia del doble control de transparencia), sino en la definición de sus obligaciones contractuales principales. El doble control de transparencia no implica la necesidad de resumir o desarrollar el contenido jurídico de las obligaciones de las partes. Cumple, por tanto, los requisitos.

En cualquiera de los casos, y a nivel teórico, tenemos en cuenta que el 'beneficio de excusión' no libera al fiador de su obligación de responder por la deuda, y de ser condenado. 'En este caso la oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter subsidiario. En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de éste, por primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario. De tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2008, Sentencia: 164/2008 Recurso: 5263/2000'.



SEGUNDO.- En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de abril de 2018, Sec.1, y de AP de Tarragona de 7 de diciembre de 2017.

Los argumentos a favor de la validez de la cláusula cuestionada pueden resumirse, en: 1º) La fianza no consiste en una mera condición general, sino que se trata de un contrato y así dentro de estos la regula el CC en los arts. 1822 y ss del CC y en cuanto a los contratos bancarios suele ser solidaria y no simple, lo que debe hacerse constar de manera expresa, tal y como ocurre en este caso a la vista del pacto cuestionado.

2º) El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, con cita de otras de este mimo Tribunal, expresa: 'En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10- 6-99 en recurso 3123/94 ); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil, aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4- 95 en recurso 551/92).

3º) La doctrina expuesta sobre la fianza concluye que es un contrato autónomo, típico, regulado en el CC en los arts. 1822 a 1856 y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es mera parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor.

Podrá por tanto ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. CC).

4º) En la práctica, y más en los contratos bancarios o de financiación, las fianzas se conciertan en forma solidaria y no simple, tal y como sucede en el caso que nos ocupa. El CC dispone en su art. 1822 que, en estos casos, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, que se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Es decir, remite a la regulación de las obligaciones solidarias ( arts. 1137 a 1148 CC) No obstante, la fianza no se desnaturaliza en estos supuestos y el propio Código, en sus art. 1 831.2 º y 1837 CC, sin necesidad de pacto alguno a mayores, asocia a esta solidaridad la inaplicación de los beneficios de excusión y división. Los fiadores solidarios 'deben' desde que nació el contrato y el acreedor está facultado por ley para dirigirse directamente contra ellos o alguno de ellos por la totalidad de la deuda, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal ni de dividir su reclamación. La garantía prestada lo es en toda su extensión, en los mismos términos que le correspondería hacerlo al deudor principal, sin que pueda hablarse de desequilibrio posible cuando el afianzamiento es claro.

5º) Como expresa la sentencia de la AP de Guipuzcoa de 22 de marzo de 2017 Secc 2ª, no cabe hablar de desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de fiador-prestamista acreedor en los términos planteados por la recurrente, en cuanto del contrato de fianza no derivan derechos y obligaciones para ambas partes, lo que caracteriza a la fianza es precisamente que sólo genera obligaciones para el fiador sin prestación a cargo del acreedor principal.

Añadiremos que aún constando en contrato de adhesión no se advierte que sea desproporcionada, siendo una cláusula y exigencia de cualquier prestamista hoy por hoy habitual, también a fecha de celebración del contrato, y proporcional a la suma prestada a la deudora principal, inexistencia de más garantía que la personal.

No puede estimarse tampoco que la fianza en los términos pactados deja a la recurrente en una situación jurídica menos favorable en perjuicio del consumidor, ya que si con arreglo al art. 1830 CC el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor, igualmente lo es que el fiador sólo puede beneficiarse de dicha posición subsidiaria y, por ende, eludir su obligación de pago cumpliendo los requisitos del art. 1832 CC.

La fianza solidaria con exclusión de los beneficios de excusión, división y orden es una figura de uso absolutamente generalizada, siendo además prácticamente notorio las obligaciones que de la misma se derivan.

Y concluye dicha resolución señalando que en tal tesitura, sostener, que la demandada no conoció la responsabilidad que adquiría, ni hubiera aceptado este tipo de fianza que refleja la póliza, resulta mera alegación, sin más respaldo que la versión subjetiva de la recurrente y desprovisto de una verosimilitud razonable, no cabe la menor duda de que hubo de conocer ineludiblemente, dados los términos del contrato concertado, las consecuencias derivadas de la firma del afianzamiento, en la que se colocaba en la posición de fiador 'solidario' con el deudor principal siendo plenamente consciente de que habría de responder de la obligación contraída al mismo nivel que dicho prestatario puesto que la fianza se convino como solidaria y el fiador renunciaba al beneficio de excusión, es decir basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

En su consecuencia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PRA IBERIA SLU contra la sentencia de primera instancia que revocamos parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la Condición General 1ª del contrato de financiación y por tanto estimándose parcialmen la demanda interpuesta por la entidad PRA IBERIA SLU contra los demandados don Carlos Manuel y doña Celsa condenamos a estos a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 8.058,02 euros sin que proceda hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394 LEC).



TERCERO.-Estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente; FALLO Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PRA IBERIA SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de GC de fecha 19 de Marzo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 875/2017, que revocamos parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la Condición General 1ª del contrato de financiación y estimándose parcialmente la demanda interpuesta por la entidad PRA IBERIA SLU contra don Carlos Manuel y doña Celsa condenamos a estos a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 8.058,02 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.