Sentencia CIVIL Nº 384/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2086/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00384/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0002828
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002086 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000197 /2018
Recurrente: Donato
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS
Abogado: MARIA ANGELES BARBERO OTON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Diana
Procurador: , MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado: ,
S E N T E N C I A NÚM. 384/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 2086/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a treinta de abril del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación
de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 197/2018 inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelante D. Donato , representado por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas y defendido por la Letrada Sra.
Barbero Otón, y como demandada y ahora apelada Dª. Diana , representada por la Procuradora Sra. López
Cambronero y defendida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo
Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de septiembre de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Donato , representado por el procurador Sra María Dolores Canto Cánovas y de otra, como demandada, Dña Diana , representada por el Procurador Sra María Esther López Cambronero, quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó.

Se imponen las costas a la parte actora, conforme al fundamento de derecho segundo de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Donato , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 2086/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 28 de abril de 2020 se señaló el día siguiente para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Donato plantea contra Dª. Diana demanda de modificación de medidas fijadas en el anterior procedimiento de divorcio ( sentencia de 10 de febrero de 2.009), en cuantía de 1.000 € al mes para cada hija y gastos extraordinarios por mitad, con la presentación de que se reduzca a la cantidad 500 € al mes por hija, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos extraordinarios, tal y como se convino en un acuerdo alcanzado el 31 de mayo de 2016 en procedimiento de mediación seguido en un procedimiento penal de ejecución de sentencia donde se había condenado al ahora actor por impago de pensiones alimenticias.

La demandada se opuso, poniendo de relieve que el importe de 1.000 € al mes por hija de la pensión alimenticia se fijó inicialmente de mutuo acuerdo en sentencia de separación de 2008, y que en el procedimiento de divorcio el ahora actor pretendió rebajar su importe al de 300 € para cada hija, lo que fue rechazado en la sentencia de 10 de febrero de 2009, ratificada por sentencia de la Audiencia Provincial de 2 octubre de 2009, y se volvió a intentar en procedimiento de modificación de medidas, para que se rebajara a 400 € al mes para cada hija, siendo desestimado por sentencia del Juzgado de 3 de enero de 2014, confirmada por otra de la AP de 2 de mayo de igual año. También niega relevancia al acuerdo alcanzado en el procedimiento de ejecución de sentencia penal, pues ella lo firmó en un estado de salud mental muy delicado (embarazada y con grave riesgo de aborto), aparte de que no es invocable en esta clase de procedimientos, al no haber sido ratificado a presencia judicial, por lo que debe desestimarse la demanda por no haber acreditado ningún cambio sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se fijó la medida que ahora se combate.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima la demanda porque el acuerdo de mediación, al no estar ratificado a presencia judicial ni homologado judicialmente (lo que no procede en este procedimiento), no es más que un indicio de cambio, pero insuficiente, porque no se han acreditado por el actor, a quien corresponde la carga de la prueba, cambios sustanciales de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó la medida que se trata de modificar. Impone las costas al demandante.

Contra la sentencia éste interpone recurso de apelación, en el que defiende la eficacia de lo acordado en procedimiento de mediación, tal y como ha admitido el auto de la A. P. de Murcia, Sección 3ª, dictado en ejecución de una sentencia penal que condenaba al actor por impago de las pensiones, aparte de que se trata de un acuerdo con fuerza vinculante para las partes ( art. 1258 CC). Implica un reconocimiento de la ahora demandada de que él no podía hacer frente a la cantidad fijada por alimentos, y dicho acuerdo se ha venido cumpliendo hasta enero de 2018. Añade que ha aportado todas sus declaraciones fiscales y no puede concluirse que sea un defraudador (que oculte sus ingresos reales). Por todo ello interesa la revocación de la sentencia con todos los pronunciamientos favorables para su representado.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Fundamenta el apelante su recurso en achacar a la sentencia de primera instancia un 'absoluto error en la apreciación de la prueba' al negar valor al acuerdo firmado por las partes el 31 de mayo de 2016, calificándolo de elemento indiciario que podía justificar una modificación, cuando el auto dictado por la Sec. 3ª de la AP de Murcia el 6 de noviembre de 2017 que homologaba ese acuerdo, reconocía su validez por admitir las partes su autenticidad, tener la Sra. Diana capacidad de disposición del derecho discutido y no estar prohibido por la ley ni perjudicar el interés general ni de terceros, todo ello en base a los artículos 19 LEC y 1256 y 1258 CC.

El citado auto fue dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación planteado contra auto de Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en la Ejecutoria Penal 963/2017 seguida en ejecución de la sentencia dictada en dicho Juzgado que condenaba a D. Donato como autor de un delito de impago de pensiones, además de a la pena privativa de libertad a indemnizar a la Sra. Diana en la cantidad de 101.76225 €, más lo adeudado hasta septiembre de 2015. Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sección Tercera de la AP de fecha 24 de febrero de 2016.

El auto de la Sec. 3ª de la AP se dita en fase de ejecución de sentencia en la que se estaba cuestionando la relevancia del acuerdo alcanzado entre las partes en esta fase de ejecución, pero limitado al tema de la 'novación de la cuantía de la responsabilidad civil que fija aquella en concepto de prestaciones alimenticias debidas'.

En el acuerdo alcanzado a través de la mediación en esa fase de ejecución entre otros pactos se llega a los siguientes:
PRIMERO.- Pensión alimenticia.

Ambos progenitores acuerdan firmar un nuevo Convenio Regulador de divorcio por el que se modifique Ja actual Sentencia de divorcio que rige las relaciones entre las partes, en virtud del cual se establecerá como pensión alimenticia para cada una de las hijas habidas constante matrimonio la cantidad de quinientos euros mensuales (500 €), es decir, la cantidad total mensual de mil euros (1.000 C). Dicha cantidad será actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC cada año. La primera revisión se hará el día 1 de abril de 2017. El pago se hará efectivo por mensualidades anticipadas entre los días 1 a 7 de cada mes en la cuenta nº NUM000 titularidad de Dña. Diana .

En la citada cantidad se encuentran ya incluidos todos y cada uno de los gastos extraordinarios que puedan tener las niñas, ya sean médicos, farmacéuticos, escolares, lúdicos, de desplazamiento, de estudios, etc...



SEGUNDO.- Impago de pensión y cantidad adeudada.

Como consecuencia del impago de pensión de alimentos D. Donato reconoce adeudar a Dña. Diana , a fecha de 31 de marzo de 2016, la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS ( 180.606,52 €),desglosados en las siguientes cantidades: - 47.750,55 €de principal, más intereses y costas, y que dio lugar al Procedimiento Ordinario Nº 254/2009 seguido ante el Juzgado de Lo Penal Nº 5 de Murcia, tal y como se recoge en el Exponendo III de este acuerdo.

- 125.111,21 € de principal, más intereses y costas, y que dio lugar al Procedimiento Juicio Oral nº 253/20 l 4, seguido ante el Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Murcia, tal y como se recoge en el Exponendo IV de este acuerdo.

- 1.510,63 que quedó pendiente del año 201 O del IPC del mes de abril mayo y junio. 4.940,98 €de pensiones de alimentos de los meses de enero, febrero y marzo de 2016.

Dña. Diana se compromete a hacer una quita de 120.606,52 E, por lo que D. Donato tendrá que abonarle la cantidad total de SESENTA MIL EUROS (60.000 C), que se harán efectivos de la siguiente manera: a) 30.000 €a la firma del presente documento.

b) 10.000 €, el día 1 de NOVIEMBRE de 2016.

c) l 0.000 €,el día l de MAYO de 2017.

d) 10.000 €, el día l de NOVIEMBRE de 2017.

En el supuesto de que el Sr. Donato incumpla con las obligaciones de pago y con los plazos establecidos, el presente acuerdo quedará resuelto y la Sra. Diana podrá exigirle el pago de la totalidad de lo adeudado y los procedimientos penales continuarán su trámite." Son dos acuerdos diferentes, uno que varía la cuantía a futuro de las pensiones alimenticias, y otro respecto de las cantidades ya adeudadas que se están ejecutando, y lo que hace el auto de la AP Sec. 3ª es pronunciarse sobre la validez del segundo, que acuerda una quita de la deuda fijada por la sentencia que se ejecuta, pues habla de que los 'alimentos ya vencidos' son renunciables por quien los tiene que percibir (la madre es la directamente interesada, pues los ha prestado ya a los hijos), pero ningún pronunciamiento contiene, ni podía contener, sobre las rentas futuras, pues no era una cuestión planteada en el ámbito de esa ejecución, ni podía ser objeto del procedimiento penal, por lo que tal acuerdo sólo podía valorarse por el Juzgado de Familia en un procedimiento de modificación de medidas.

Así lo viene a evidenciar el planteamiento de la presente demanda, pues lo que se insta ahora es la modificación de las medidas en vigor, que no son las del acuerdo tras la mediación, sino las fijadas en la sentencia de divorcio de febrero de 2009 (confirmada por la A. P. en sentencia de octubre de igual año), que mantenía las de la sentencia de separación de 2007 que, a su vez, aprobaba un convenio presentado por las partes de mutuo acuerdo. Por sentencia del Juzgado de 3 de enero de 2014 se desestimó la pretensión de modificación de medidas instada por el ahora actor, que fue confirmada por sentencia AP de 2 de mayo de igual año.



TERCERO.- Con carácter previo a entrar en la trascendencia del acuerdo alcanzado en la mediación antes referida debe hacerse una exposición general sobre las características del procedimiento planteado.

Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 10 y 31 de enero, 9 de mayo y 20 de junio de 2019 ( Rollos 1156/18, 1235/2018, 1165/2018 y 485/19), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC, y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts.

90 y 91 CC y 775 LEC).

En principio, los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una larga vigencia temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento, lo que no es sino una aplicación de la cláusula rebus sic estantibus.

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, esto es, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También deben tratarse de cambios reales (no meramente probables) y permanentes (no circunstanciales o transitorios). Finalmente han de responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor, que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

Es cierto que los pactos o acuerdos entre las partes es uno de los criterios que pueden ser tenidos en cuenta por los Tribunales en la fijación de las medidas, pero sin perder de vista que existiendo menores de edad, no existe la libre disposición de las partes y los Tribunales pueden no aceptarlos, pues a los mismos corresponde velar por el interés superior del menor. Por lo tanto, no es de aplicación el artículo 1258 CC, sino los arts. 91 y 93 CC y 774 LEC, pues se precisa siempre la aprobación judicial tras la audiencia del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, la mera existencia de un acuerdo entre las partes no conlleva su validez ni acredita un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijaron las medidas.

En el presente caso el actor sólo invoca el acuerdo alcanzado en la ejecución penal, pero no propone ni practica prueba alguna para acreditar el cambio sustancial de las circunstancias, y lo único que dice es que los impagos que le llevaron a dos condenas penales por delito de abandono de familia y sus documentos fiscales, son prueba de que ha empeorado su posición económica, cuando las condenas penales son por una conducta dolosa de no atender sus obligaciones alimentarias y los datos fiscales siempre han sido, de manera repetida en cuatro sentencias civiles, rechazados por no acreditar su real situación económica.

También es muy significativa la delicada situación de la demandada cuando se firmó el acuerdo, estando embarazada y con amenazas de aborto, no asistiendo a las conversaciones entre los letrados que fijaron los términos del acuerdo, dándose la circunstancia de que ella el día anterior a su firma tuvo un episodio que requirió asistencia hospitalaria, lo que implica que el acuerdo no estaba respaldado por un estado de serenidad que evidenciara su real voluntad.

Además, en todos los procedimientos civiles y penales anteriores se han desestimado las pretensiones del ahora apelante de reducir el importe de las pensiones de alimentos sobre la base de que tales datos fiscales no evidenciaban sus reales ingresos derivados de su actividad profesional, pues gestiona hasta tres puntos de venta de churros y bebidas y tiene signos externos que evidencias unos ingresos muy superiores a los que declara. Ello no implica que se le tache de defraudador, pues su sistema fiscal es por módulos, pero sí que tiene disponibilidad muy superior a los ingresos que figuran fiscalmente, como lo evidencia que asumiera en la separación de forma voluntaria el pago de 1.000 € al mes por cada hija menor con unos ingresos fiscales similares a los que ahora declara, cuando sigue manteniendo la misma actividad comercial.

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 197/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra.

López Cambronero, en nombre y representación de Dª. Diana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.