Sentencia CIVIL Nº 384/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 468/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000468/2020
NIG: 3501642120170003453
Resolución:Sentencia 000384/2020
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000152/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Graciela ; Abogado: Carmen Nirva Macias Acosta; Procurador: Manuel Teixeira Ventura
Apelante: Jose Miguel ; Abogado: Maria Cristina Mazorra Alvarado; Procurador: Carlos Sanchez Ramirez
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de septiembre de 2020.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
468/2020 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 15 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de Guarda, custodia y alimentos 152/2017)
seguidos a instancia de DON Jose Miguel , parte apelante/impugnada, representado en esta alzada por el
Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez y asistido por la Letrada D ª María Cristina Mazorra Alvarado, contra

D ª Graciela parte apelada/impugnante, representada en esta alzada por el Procurador D. Manuel Teixeira
Ventura y asistida por la Letrada D ª Carmen Nirva Macías Acosta y con intervención del Ministerio Fiscal,
siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Las Palma, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Jose Miguel contra DOÑA Graciela , se aprueban como medidas personales y económicas en relación con los hijos comunes, las siguientes: 1.- La patria potestad sobre los hijos comunes continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a aquéllos, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2.- La custodia de los hijos menores comunes será compartida por ambos progenitores. Se establece un régimen de custodia compartida, que, salvo mejor acuerdo de las partes, se llevará a cabo de la siguiente forma: lunes y miércoles, con pernocta, con la progenitora materna y martes y jueves, con pernocta, con el progenitor paterno; fines de semana alternos, desde el viernes, a la hora de salida del centro escolar, hasta el lunes al comienzo de la actividad escolar.

El intercambio de los menores se realizará en el centro escolar, siendo entregados por un progenitor (o familiar por él designado) al inicio de la actividad escolar y recogido por el otro (o familiar por él designado) una vez finalicen las clases el día correspondiente. Si alguno de estos días fuera festivo o no lectivo, el intercambio de los hijos comunes se realizará, a falta de acuerdo entre los progenitores, que deberán actuar con flexibilidad, en el domicilio de la abuela materna en el que hasta ahora se han realizado tales intercambios, a las 10:00 horas o a las 17:00 horas, en función de la disponibilidad laboral del progenitor que realice la entrega, debiendo comunicar al otro el horario en el que va a tener lugar la referida entrega de los menores.

-El progenitor que no tenga a sus hijos en su compañía podrá comunicarse, por cualquier medio telemático (vía telefónica, correo electrónico, vídeo conferencia, etc.), con aquéllos, respetando los horarios de descanso y actividades de los menores.

-Régimen de vacaciones: - Vacaciones de Semana Santa: se diferenciarán dos períodos. El primer período: desde el día y hora en los que finaliza la actividad escolar, con recogida de los menores en el centro escolar, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas. El segundo período: desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el día de reinicio de la actividad escolar, siendo los menores reintegrados en el centro escolar.

-Vacaciones de verano. Comprenden los meses de julio y de agosto. Cada uno de los progenitores podrá estar con sus hijos menores por quincenas alternas, de forma que los períodos comprenderían, el primero, las primeras quincenas de julio y agosto y, el segundo, las segundas quincenas de julio y de agosto.

-Vacaciones de Navidad. Se dividen en dos períodos. El primer período: desde el día y hora en los que finaliza la actividad escolar, con recogida de los menores en el centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas. El segundo período: comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de reinicio de la actividad escolar, siendo los menores reintegrados en el centro escolar.

Asimismo, aquel de los progenitores al que no le corresponda tener a los menores el día 25 de Diciembre y el día 6 de Enero, podrá tenerlos en su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas de tales días.

-En los períodos vacacionales, a falta de acuerdo entre los progenitores, la elección del período concreto, en los años pares, corresponderá a la madre y al padre los impares.

-Las entregas y recogidas de los menores en los períodos vacacionales, que no se llevan a cabo en el centro escolar, se realizarán en el domicilio de la abuela materna, a falta de otro acuerdo entre los progenitores.

-Durante el régimen de vacaciones no regirá el sistema ordinario de custodia compartida, que se reanudará una vez finalice el período vacacional de que se trate, en función del día de la semana en el que se deba iniciar dicho régimen.

3.- DON Jose Miguel abonará en concepto de prestación alimenticia para los hijos menores la suma de 100 € mensuales. Dicha cantidad será pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre incrementándose anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo para Canarias.

Al margen de la pensión, cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de los menores mientras se encuentren en su compañía. No obstante, los gastos escolares de los menores (cuota escolar, matrícula, libros, material escolar, uniformes, seguro escolar, AMPA), se9 abonarán al 50% por cada uno de los progenitores.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores. Se consideran como tales, los gastos sanitarios no cubiertos por la sanidad pública o, en su caso, privada - incluidos, los de ortodoncia-, y cualesquiera otros de tal naturaleza. Antes de proceder judicialmente en reclamación de los gastos extraordinarios, las partes deberán consensuar el gasto, y, en caso de desacuerdo, la parte interesada deberá reclamar extrajudicialmente a la parte contraria, de forma fehaciente y justificada (descripción de los gastos y facturas o soportes documentales) y, en el caso de que el pago no sea atendido en el plazo de veinte días, cabe su reclamación judicial.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 11 de diciembre del 2019, se recurrió en apelación por D. Jose Miguel y se impugnó por D ª Graciela con base a los hechos y fundamentos que estimaron oportunos.

Tramitado el recurso y la impugnación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambos progenitores contra las medidas acordadas en sentencia respecto del régimen de guarda y custodia de los dos hijos comunes, visitas y contribuciones económicas, sosteniéndose en definitiva tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia en una errónea valoración de la prueba, y así, Don Jose Miguel vía recurso de apelación directa viene a solicitar que se modifique lo acordado en la sentencia apelada sobre el intercambio de los menores y que se suprima su obligación de de abonar pensión alimenticia para los menores y el 50 % de los gastos escolares de los menores.

Por su parte D ª Graciela , vía impugnación de la sentencia solicita que se establezca la guarda y custodia a favor de la madre con el amplio régimen de visitas de la sentencia apelada y que la pensión alimenticia se incremente hasta los 150 mensuales hasta tanto la madre obtenga unos ingresos que le permitan contribuir con los gastos de los menores.

Cada parte se opuso al recurso de la contraria, así como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de la alzada ya se adelante que van a ser desestimados tanto el recurso de apelación directo del padre como la impugnación de la sentencia formulada por la madre y así y en relación a la petición del apelante principal de que se realicen determinadas modificaciones en el intercambio de los menores para los días no lectivos al objeto de que se repartan las cargas entre ambos progenitores en lo relativo a los intercambios de los menores, no ha lugar, pues si bien según la jurisprudencia que se cita en el recurso lo ideal sería un reparto equitativo de dicha carga, hay que descender a cada caso concreto y en el de autos y como bien motiva la Magistrada a quo el intercambio de los hijos comunes en los días no lectivos se debe seguir realizando en el domicilio de la abuela materna, pues es el lugar donde se viene realizando desde el auto de medidas provisionales , cuyas medidas, no olvidemos fueron acordadas de mutuo acuerdo por los progenitores, no acreditando el padre qué circunstancia nueva se ha producido desde entonces para modificar el intercambio de los menores, especificándose de forma adecuada en la sentencia apelada que en defecto de acuerdo se seguirán realizando los intercambios en el modo en que hasta ahora se han realizado, a las 10:00 horas o a las 17:00 horas, en función de la disponibilidad laboral del progenitor que realice la entrega, debiendo comunicar al otro el horario en el que va a tener lugar la referida entrega de los menores. Al anterior motivo para desestimar la pretensión analizada debe añadirse que la progenitora materna no tiene vehículo para desplazarse y no es excesivo el tiempo que llevará al padre desplazarse al domicilio de la abuela materna, uno 10 minutos según lo manifestado en la vista.

Igualmente procede rechazar la pretensión del padre de que no se fijen alimentos a su cargo y no deba abonar el 50 % de los gastos escolares de los menores (cuota escolar, matrícula, libros, material escolar, uniformes, seguro escolar, AMPA), pues pese a acordarse un régimen de guarda y custodia compartida existe diferencia real entre los ingresos regulares de ambos progenitores, toda vez que pues mientras el apelante recibe uno 1050 euros mensuales, la madre de de los menores percibe 489 euros mensuales por su trabajo en una escuela infantil a media jornada, no acreditando la prueba admitida como documental en la alzada un incremento sustancial de la capacidad económica de la madre que la iguale a las del padre por el hecho de estar vendiendo ocasionalmente ropa deportiva por internet o que haya disfrutado de unos días de asueto en la península, por lo que atendiendo a dicha diferencia salarial y a la orientaciones de las tablas del Consejo General del Poder Judicial, fue proporcional, pese a acordarse un régimen de guarda y custodia compartida, los 100 euros de pensión alimenticia impuestos al padre y la obligación de abonar el 50 % de los gastos escolares propios del inicio del curso académico al suponer gastos regulares que se producen cada año y no cada mes y son de un coste económico importante que deben atender ambos progenitores, por no cubrirlos la escasa pensión de 100 euros fijada a cargo del padre.

Del propio modo procede desestimar la impugnación de la sentencia apelada formulada por la madre, pues se ha elaborado en autos un exhaustivo informe psicológico de la unidad familiar que propone el régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia apelada y no el régimen de guarda y custodia exclusiva materna que se propone en la impugnación de la sentencia sin motivar que sea el régimen que más beneficie a los menores, siendo además el régimen de guarda y custodia compartida el ideal para todo hijo y el que más beneficia el interés superior de los hijos comunes pues según numerosas sentencias del Tribunal Supremo y que ya se citan en la sentencia apelada, con dicho régimen a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Finalmente y como ya se motivó anteriormente es proporcional a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de los hijos comunes la pensión de 100 euros fijada en la sentencia apelada, por lo que no ha lugar al incremento pretendido por la impugnante.



TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de la alzada por la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero- Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Miguel contra la sentencia de fecha 11 de diciemb del 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de las Palmas en los autos de Juicio de Guarda, custodia y alimentos 152/2017 sin imponer sus costas a ninguna de las partes.

Segundo.- Debemos desestimar y desestimamos impugnación formulada por la representación de D ª Graciela contra la sentencia de fecha 11 de diciemb del 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de las Palmas en los autos de Juicio de Guarda, custodia y alimentos 152/2017 sin imponer sus costas a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.