Sentencia CIVIL Nº 384/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 7/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120128007083
Recurso de apelación 7/2020 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 215/2018
Parte recurrente/Solicitante: Íñigo
Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar
Abogado/a: Monica Isabel Benitez Madruga
Parte recurrida: Gema
Procurador/a: Marcelo Cairo Valdivia
Abogado/a: HÈCTOR BONET ALBAREDA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 384/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 10 de junio 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 7/2019 frente a la sentencia de 3 abril 2019, recaído en Modificación Medidas nº
215/2018, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , a instancia de D. Íñigo , como

demandante-apelante, y Dña. Gema , como demandada-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Íñigo , frente a Dª. Gema , manteniendo las medidas que se establecieron en la Sentencia nº 108/2015, de 9 de abril de 2015, dictada por este Juzgado, revocada parcialmente por la Sentencia 287/2016, de 20 de junio de 2016, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona.

Con imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Íñigo pide la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 15 octubre 2012, posteriormente alteradas por la sentencia de 9 abril 2015, reclamando para sí la guarda del hijo menor Melchor y la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por la otra progenitora.

2. Se opuso a ambas pretensiones Dña. Gema .

3. La sentencia desestima la demanda, acuerda una custodia compartida, mantiene el uso de la vivienda familiar a la progenitora e impone costas.

El actor apela y el M. Fiscal se adhiere en parte.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta el mantenimiento del uso de la vivienda familiar a la progenitora que, además, ha contraído nupcias con un tercero, y la imposición de costas, a lo que opone la apelada razones formales pues en la demanda únicamente se solicitó la extinción del uso relacionado con la división de la cosa común, sin dejar de reconocer que ha rehecho su vida con otra persona, y materialmente la mayor necesidad.

2. Para empezar, no hay ningún obstáculo formal a la admisión de la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, de la que solo conocemos que es un proindiviso de ambos cónyuges en razón a su propio reconocimiento, por una razón principal: los hechos en que se fundamenta la demanda (cuarto.quinto) aluden tanto a la convivencia de la progenitora con otra persona, incluso con nuevas nupcias, cuanto al cambio de guarda como elemento desencadenante de esa extinción del uso. No hay, por tanto, petición nueva ( art. 456 LEC).

3. Sobre la primera alegación, la jurisprudencia ( STS 641/2018, de 20 noviembre y STJC 31/2019, de 29 abril) ha venido sosteniendo que el hecho de contraer matrimonio el cónyuge que tiene el derecho de uso o la convivencia marital, en términos de proyecto estable de vida común y compartida que incluye el soporte y ayuda mutua sin exigir término de duración, extingue el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio. El derecho de uso se confiere y mantiene en tanto que conserve ese carácter familiar.

La entrada de un tercero hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente. En consecuencia, reconocido ese proyecto común aun no acreditado el cambio de estado civil más que por la SAP Tarragona 20 junio 2016, rec. 509/2015, esta alegación debe acogerse.

4. Respecto al mantenimiento del uso en los supuestos de guarda compartida, también reiterada jurisprudencia ( STJC 68/2015, de 5 octubre y 5/2017 de 6 febrero) ha venido declarando que si existen hijos sometidos a patria potestad -tanto menores como mayores discapacitados- y ninguno de los (ex) cónyuges ostenta un interés más necesitado de protección que el otro, el CCCat no prevé criterio expreso alguno, por lo que habrá que estar al interés de los menores ( art. 233-11 CCCat.). En cambio, si existe ese interés más necesitado de protección en uno de los (ex) cónyuges se atribuirá necesariamente al cónyuge más necesitado por tiempo limitado y prorrogable ( art. 233-20.5 CCCat).

Por otra parte, recordar -con la STSJC 63/2013 de 7 noviembre- que la detección del 'interés más necesitado de protección' no podrá hacerse, ' en forma exclusiva y excluyente, por una peor situación económica sino contemplando otros parámetros si concurren como pueden ser situaciones de enfermedad o limitaciones corporales o de adaptación de la vivienda en casos de minusvalía, como igualmente sucede en autos, por la doble enfermedad tanto de la madre como del hijo mayor de edad con quien convive'.

En el caso, la progenitora tiene trabajo estable y su nueva pareja también -es funcionario-, ambos hijos están próximos a la mayoría de edad ( Rebeca tiene 17 años y Melchor cumplirá 15 años el NUM000 -2020), no hay prueba de necesidades especiales ni en la madre ni en los hijos, y la situación actual avoca a que el padre tenga que costear dos viviendas (la que tiene en uso su ex cónyuge y la propia), por lo tanto la solución lógica es que no se atribuya el uso a la progenitora y se proceda a vender la vivienda familiar, como ya está acordado vía división del condominio (Sent. 9 abril 2015, MM 1003/2014 de DIRECCION000 nº 6) y cada progenitor asuma sus propios gastos y proyecto vital.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art.398.2 LEC), tampoco sobre las de instancia por estimación parcial de la demanda ( art. 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por D. Íñigo frente a la sentencia de 3 abril 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , en Modificación Medidas nº 215/2018, que se anula en parte, acordando: a) Dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a Dña. Gema y la condena a su desalojo.

b) Sin costas de la instancia.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.