Sentencia CIVIL Nº 384/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 244/2019 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0818742120168168289

Recurs d'apel·lació 244/2019 B

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1069/2016

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0657000012024419

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0657000012024419

Part recurrent / Sol·licitant: Vicenta

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra

Advocat/ada: OSCAR SERRANO CASTELLS

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Andres Carretero Perez

Advocat/ada: Alejandro Ferreres Comella

SENTÈNCIA NÚM. 384/2021

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Mireia Borguñó i Ventura

Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 15 de juny de 2021

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 244/2019 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Moratal i Sendra, en representació de la Sra. Vicenta, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'DECISIÓ.- Decideixo desestimar la demanda presentada pel procurador Sr. Moratal, en representació de la Sra. Vicenta, contra l'entitat Banco de Santander SA, amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Moratal i Sendra.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procuradora Sr. Carretero i Pérez.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 9 de juny de 2021, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part actora la Sentència d'instància (f. 555 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència s'equivoca quan es planteja que hem exercitat les accions de nul·litat, resolució i indemnització de danys contractuals de forma alternativa; s'han exercitat clarament de forma principal la de nul·litat i de forma subsidiària les de resolució i dany contractual; aquestes dues, una en base a l' art. 1124CC i l'altra en base al 1101 CC. No es poden exercitar aquestes de forma cumulativa, de manera que la desestimació d'una d'elles no pot comportar la de les demés ipso facto. Així, la indemnització de l' art. 1101CC no es demana com a conseqüència de la resolució, sinó com a conseqüència dels incompliments de l'altra part respecte de la seva obligació d'informació plena i veraç en fase de comercialització del producte. És cert que recentment (després de la demanda, sent. TS 13-9-2013) s'ha deixat clar que els incompliments esmentats no poden donar lloc a la resolució, però això no obsta que puguin generar el dret al rescabalament que es demana per la via de l' art. 1101 CC. Invoca a l'efecte la sent. sec. 13a de l'AP Barcelona de 14-12-2017.

2on) Quant a la caducitat de l'acció de nul·litat: la sentència fa arrencar el dies a quo del termini de caducitat o bé de la data de contractació o de la data de conversió en accions dels valors. En relació al primer supòsit, ja la sent. AP Barcelona -19a- de 20-7-2018 va descartar aquesta data en base a l'aleshores recentíssima sent. del TS de 9-6-2017, confirmant el que aquella ja havia dit en sent. de 24-11-2016 descartant-la com a moment de consumació del contracte, apuntant en aquell moment al dia de suspensió de la liquidació de beneficis, el d'aplicació de les mesures del FROB o altre esdeveniment similar. Ni el moment del bescanvi en accions, segons sent. TS 17-6-2016.

En aquest cas, el bescanvi es va plantejar l'agost de 2012 com una alternativa avantatjosa per a la clienta, sense dir-li pas que així s'exposava a alguna mena de pèrdua. No fou fins 30-9-2012 que el banc va comunicar als seus clients quin era el preu definitiu de la conversió que tindria lloc el 4-10-2012 i que això seria aplicable als que haguessin optat per la conversió d'agost. Per tant, al moment del bescanvi no hi ha cap prova que l'ara actora tingués consciència de que anava a patir un perjudici cert. Com sigui que la demanda és d'1-9-2016, els quatre anys no havien passat. El doc. 29A és clar: en ell, de data 3-8-2012 no se li diu ni el nombre d'accions a rebre ni si amb el canvi hi hauria pèrdua, no se la informa de les conseqüències d'aquest bescanvi voluntari. La testifical d l'empleat Sr. Clemente (min. 00:17:58 DVD) demostra que fou una recomanació del banc, com opció beneficiosa. Invoca la sentència d la secció 19a de l'Audiència de Barcelona de 20-7- 2018 i la de 20-7-2018 de la mateixa secció.

3er) Error de valoració de la prova: entra tot seguit la recurrent a examinar el fons de la qüestió a fi de demostrar que es donen les circumstàncies per a la nul·litat o bé de l'acció de resolució o d'indemnització per dany contractual. La sentència diu que no s'ha acreditat cap perjudici, que encara s'estan tenint beneficis d'aquesta inversió i de la conversió dels bons en accions. Entén que sí hi ha hagut perjudici. Parteix de la sent. TS de 17-6-2016 que estableix la naturalesa del producte i els criteris d'informació que han de presidir-lo. Aquella sentència va posar l'accent en que la informació havia de centrar-se en la comprensió del mecanisme de fixació del preu final de conversió, cabdal per a determinar si el capital final serà igual, major o menor que el d'inversió en bons. En aquest cas, la Sra. Vicenta i el seu difunt marit, Sr. Jesús, comptaven 78 i 85 anys quan els van vendre els bons (anomenats valores Santander) el 2-10-2007; són persones gairebé sense estudis, sense cap experiència i coneixements en matèria financera, amb un perfil conservador. Sorprèn fins i tot que el testimoni Sr. Clemente ens digui que no sap quin és el perfil de la Sra. Vicenta amb qui tracta habitualment (min. 00:21:37 i 00:21:48 DVD) i com l'altra empleada Sra. Bibiana, ja prejubilada, ens reconeix que no recorda haver-li fet cap test d'avaluació de dit perfil (min. 00:07:32), que la recurrent considera evasives en ordre a ocultar al Jutjat que sabien que el seu perfil era clarament conservador. Hi hagué un abús de confiança. Els van col·locar un producte complex que el banc volia col·locar com fora (la testimoni Sra. Bibiana admet que es va fer una activa campanya de venda, min. 00:13:18 DVD). Es tracta segons el TS (6-2-2018) d'un producte complex amb risc de pèrdua d'interessos i capital i inadequat per a inversors sense coneixements financers i sense experiència en aquest tipus de producte. La sent. TS 17-6-2016 destaca que és un producte no solament complex sinó arriscat. I això obliga a l'entitat comercialitzadora a subministrar a l'inversor la més completa i veraç informació de manera que li quedi clar que encara que pugui semblar un dipòsit remunerat a termini fix, al final implica l'adquisició obligatòria del capital del banc i, per tant, pot suposar la pèrdua parcial o total de la inversió. En la mateixa línia la sent. secc. 1a de l'Audiència de Barcelona d'1-2-2016. Si es va adquirir (eren els estalvis de tota una vida) fou a recomanació dels empleats del banc, en els que tenien plena confiança, sense tenir la menor idea del risc que corrien, cercant la major rendibilitat possible. No es va analitzar els eu perfil. No se'ls va informar dels riscos. No se'ls va lliurar fulletó o simulacions (declaració Sra. Bibiana, min. 00:16:53 DVD) ni tríptic (González diu que sí però no apareix documentat enlloc) i que els deien que era un projecte del banc per adquirir-ne un altre i que donava el 7'5% el primer any i el 2'5% aproximadament la resta, més l'euríbor a 5 anys i que es fixava ara un preu de l'acció i que es recuperava la inversió als 5 anys convertida aquesta inversió en accions al preu fixat inicialment(min. 00:08:59 DVD). Nombrosa jurisprudència indica que d'haver estat lliurat el tríptic, tampoc l'haurien entès que no és informació suficient (TS 17-6-2018). No hi ha hagut una informació fidedigna i veraç. Com diu la sent. TS de 12-1-2015 aquesta omissió d'informació fa responsable el banc. Només se'ls va lliurar l'ordre de compra (considerada informació insuficient per la sent. TS de 17-6-2016 -íd. Sents. AP Barcelona -19- de 20-7-2018 i -16a- de 25-9-2018). La testimoni Sra. Bibiana, que diu haver comercialitzat el producte, no reconeix la seva signatura a l'ordre de compra (min. 00:12:49 DVD).

4rt) Subsidiàriament, en qualsevol cas planaven sobre el cas seriosos dubtes de fet o Dret pels que no s'hagués hagut d'imposar les costes a aquesta part en cap cas.

Postula la revocació total i l'estimació total de la demanda amb imposició de costes a la demandada.

S'oposa la part demandada (f. 572 i ss.) pels següents motius:

1er) Reconeix que la part actora sol·licità amb caràcter principal la nul·litat per vici de consentiment. I subsidiàriament que es resolgués el contracte i es condemnés aquesta part pels perjudicis causats per incompliment dels deures legals de diligència, lleialtat i informació en la venda del producte. Però no pas una tercera acció basada en l' art. 1101CC .

Es va basar l'actora principalment en l'error. En que havien contractat en la creença de que es tractava d'un producte de renda fixa, segur i garantit com a conseqüència de la informació opaca al respecte. Aquesta part va invocar i provar haver donat tota la informació al respecte. Van prestar, per tant, un consentiment vàlidament emès. La demandant ostenta una àmplia cultura general i una acreditada experiència en matèria d'inversió financera. Han admès haver estat titulars de productes d'inversió en altres bancs (no tenim aquesta informació i en demanar prova al respecte la jutgessa la va denegar per saber perfectament el perfil d'aquesta demandant en funció d'haver resolt altres plets relacionats amb ella - informació que considera la demandada insuficient processalment-).

2on) La recurrent obvia totalment la prova practicada. És a demanda on s'ha d'establir la tesi, no en l'interrogatori de part.

3er) La sentència encerta del tot quan considera que l'acció de nul·litat estava caducada: parteix de que la part actora sabia perfectament la naturalesa del producte des del moment que va acceptar l'herència del seu difunt marit iva decidir convertir voluntàriament els bons en accions l'agost de 2012perquè es va adonar que el que havia contractat no era un producte sense risc ni garantit. I és en aquesta data quan es va produir, a més tardar, la consumació del contracte. Més de quatre anys abans de la demanda. Invoca la doctrina del TS de les sents. de 12-1-2015, 3-3-2017 (swap) i 12-7-2017 (swap) i TS Ple de 19-2-2018 que identifica consumació amb inici del còmput (swap)

Postula la confirmació amb costes. La recurrent defensa però que en casos com aquest la compra equival a la consumació, però s'aquieta a la doctrina dl TS de la sentència de 19-2-2018 en la que s fa arrencar el dies a quo de la data en que el comprador s'adona de l'error. No és defensable que no s'adonés del perjudici des del moment que el 10 d'agost de 2012 va rebre 21.172'57 € en accions (4.243 a 4'99 €/acció), molt per sota dels 55.000 € (doc. 29 contestació). Incompatible tot això amb la creença d'haver subscrit un dipòsit a termini fix. Invoca també els nombrosos resums d'estat de la cotització que es van anar remetent periòdicament i que avisaven de la baixa del valor dels bons.

4rt) El banc ha complert les seves obligacions: el comercial va comprovar el perfil de l'ara actora; la seva cultura i experiència permetia que fora candidata a adquirir aquest producte. La realitat no és que sigui una persona de pocs estudis i sense experiència financera; la realitat és que fou ella qui va acudir a l'oficina a interessar-se pel producte, i -com admet a la demanda- ja havia estat abans clienta de productes similars en altres bancs. Se'ns ha ocultat la prova de tot això. L'anàlisi del perfil es va fer en base a la informació que li va donar el client al banc. Ja havia tingut preferents. Producte molt més arriscat. Tenia fons d'inversió (tot això ho basa per remissió a la testifical de l'empleada Sra. Bibiana).

A més, se'ls va explicar durant la comercialització (remarcant que al min. 8:43 la Sra. Bibiana admet haver-los dit que al final del termini es recuperava la inversió convertida en accions al preu fixat inicialment). Se'ls va lliurar el tríptic; i així ho declara en el document de subscripció.

5è) La sentència encerta també al desestimar l'acció subsidiària per incompliment perquè no es dona el supòsit d'una resolució contractual, només s'exercita l'acció de l' art. 1124CC, no pas la del 1101 CC. Es va donar una informació completa.

6è) subsidiàriament, manca el dany per a poder apreciar l'acció de l' art. 1101CC. El suposat dany per pèrdua no es produeix fins la venda de les accions quan aquestes van a la baixa i tenen un valor inferior al de compra. El que encara no ha passat. I a més, aquesta pèrdua de valor és deguda a la crisi, no al que hagi fet o deixat de fer el banc; no hi ha nexe causal.

Va demanar com a prova d'alçada que s'oficiés a un seguit d'entitats (Caixabank, Deutsche Bank, BBVA SA, Banco Popular) per tal d'esbrinar els productes en els quals hagi pogut invertir la part actora, a fi de demostrar que no té un perfil conservador. Aquesta prova es va admetre per Acte de 10-4-2019.

S'oposa al recurs i postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (signada el 29-7-2016, entra l'1-9-2016) l'actora insta l'acció de nul·litat per error vici de consentiment del contracte de, o des de la reclamació extrajudicial , subscripció d'obligacions subordinades convertibles en accions ('valors Santander') subscrit per les parts per import de 55.000 € el 2-10-2007 i subsidiàriament l'acció de resolució contractual i indemnització de danys i perjudicis de l' art. 1124 CC. Reclama en ambdós cassos la restitució dels 55.000 € més interessos des de la data de càrrec en compte de l'operació cas de l'acció de nul·litat, devent-se de compensar el percebut, en cada cas, per cupons i dividends, i amb restitució de les accions.

La tesi de la part actora és que aquesta, de 87 anys al temps de la demanda, mestressa de casa i amb estudis primaris, sense coneixements financers, i el seu marit, traspassat el 2009 amb 87 anys, que havia estat comercial tèxtil de professió abans de jubilar-se, quan van contractar aquest producte fou sota la confiança absoluta en els empleats de l'oficina, ja que no els van donar el fulletó informatiu -la declaració d'haver-lo rebut que figura impresa al document de subscripció ha estat anul·lada pels Tribunals ( sent. sec. 1a AP Barcelona 1-2-2016, TS sent. 12-1-2015)-, tríptic que una vegada s'ha pogut assolir per confegir aquesta demanda tampoc advertia del risc de pèrdua del capital invertit -raó per la qual s'ha qualificat el producte de complex i perillós i no adequat per a aquest tipus de clients tant per la sent. sec. 1a de l'AP Barcelona de'1-2-2016 com per altres resolucions, ni els van advertir dels riscos del producte (té un altre litigi amb Banco Popular per una comercialització semblant d'unes preferents), que en aquell moment col·locaven aquest producte a qualsevol client.

Si van acabar acceptant fou per l'alta rendibilitat del producte (subordinades que es convertirien obligatòriament en accions en 5 anys, amb un preu fixat d'antuvi, al moment de l'emissió, 5 anys abans, l'octubre de 2007 i amb un descompte addicional del 16%, que rendien el 7'30% anual fins 4-10-2008 i després euríbor + 2'75 punts).

Admet que el setembre de 2012 van rebre l'avís del banc de que la conversió es faria el 4-10-2012 a un preu de conversió de 12'96 €però sense explicar que la fixació del preu no corresponia a aquell moment sinó a 5 anys enrere i que en aquell temps intermig havien perdut un 60% del seu valor a borsa. Les accions no han estat encara venudes a dia d'avui. Reiteren que no sabien que es podia perdre capital, extrem que forma part de la necessària informació precontractual deguda ( sent. TS 17-6-2016) quin incompliment genera responsabilitat (sents. TS 20-1-2014, 10-9-2014, 12-1-2015) i pot donar lloc a la nul·litat per error.

En tot cas en aquella emissió es va publicitar que la valoració de les accions es determinaria per referència a la cotització en els cinc dies anteriors la data d'emissió de les obligacions, no del bescanvi.

Qualifiquen el contracte de prestació de servei d'assessorament d'inversió, al que li és aplicable els arts. 78 i 79LMV que exigeixen una transparència absoluta sobre prestació prèvia de tota la informació rellevant per tal que els clients puguin adoptar, amb ple coneixement de causa, decisions d'inversió i que els obliga a emprar tot el temps que calgui en explicar els productes i per a trobar aquells que millor convinguin al client ressaltant especialment els riscos que cada operació comporti i raonant justificada i raonablement qualsevol previsió de resultats que s'ofereixi.

Dels termes de la demanda, la seva fonamentació i la pètita final resta clar que no es va exercitar una tercera acció de responsabilitat basada en l' art. 1101CC.

b) En contestar la demanda, el banc va oposar caducitatde l'acció de nul·litat: basa aquesta afirmació la demandada en primer lloc, en que parteix de quea data de la subscripció, l'any 2007, les parts tenien ple coneixement de l'operació, naturalesa del producte i efectes previsibles d'aquest atesa la informació donada; en segon lloc, a data de la successió del seu marit, l'ara actora declaraen l'escriptura d'acceptació d'herència la meitat d'aquests valors, per valor de 23.066'17 € (el que significa que a data 18-4-2010 sabia que valien menys que el preu de compra); en tercer lloc, va demanar la conversió voluntària a data 3-8-2012 (f. 531 girat), sabedora segurament de la pèrdua de valor que tenien; en qualsevol cas, a 10-8- 2012 ja va saber que valien menys doncs va rebre menys de 55.000 € de valor en accions (4.243 accions a 4'99 l'acció són 21.172'57 €.

Sosté la demandada que en tot cas es va complir amb la obligació de plena informació i se'ls va lliurar el tríptic.

També exposa que hi ha diversos actes confirmatoris ( art. 1309CC): res van dir quan van rebre les cartes informatives de gener i novembre de 2008, ni després de cada extracte informatiu del valor del producte (el 2007 pujà i a partir de 2008 va anar baixant -f. 517 i ss.-), ni després que, inicialment de forma anual i al llarg de 2012 en quatre ocasions -maig a agost- se'ls va informar de la possibilitat de fer la conversió anticipada de forma voluntària. De fet van donar l'ordre el 3-8-2012

Entre 2007 i 2012 ha percebut 12.885,45 € de cupons (f. 530 iss.).

A més, el seu perfil no és conservador: han tingut preferents l'any 2000 del BSCH (doc. 2A, f. 109 i ss.) i de productes d'inversió en altres entitats (quina prova es diu que es demanarà via requeriment); han estat informats en tot moment del valor de la seva inversió a través de la documentació fiscal anual (doc. 2C, f. 243 i ss.).

La conversió fou derivada de l'èxit de l'operació Amro (doc. 5, f. 337 i ss.), el preu estava predeterminat des de 2007 i segons el tríptic (doc. 3A, f. 275 i ss.) es valoraria en el 116% de la seva cotització d'octubre de 2007 i quedava referenciat (doc. 6, f. 339, octubtre de 2007) en 16'04 €/acció, 311'76 accions per valor. El que ningú va imaginar fou la crisi de 2008.; el juny de 2012 el preu era de 13'25 € i es va comunicar a la CNMV el maig de 2012 (doc. 10, f. 348) i el bescanvi es va fer a 12'96 a 4-10-2012 (doc. 11, f. 349).

Sosté que la nota de valors o tríptic explicatiu (doc. 3B, f. 110 girat i ss. i 277 i ss.) conté tota la informació necessària. I insisteix que al centre hi ha un requadre on es mostra que hi podien haver pèrdues finals. Que la comercialització es va fer de forma responsable i adequada i que a la pròpia ordre de compra (doc. 20F f. 513) hi ha una declaració d'haver rebut aquesta informació.

c) La diligència d'ordenació de 12-6-2017 va citar les parts a audiència prèvia per al 18-1-2018 (f. 538 i ss.).

Es va celebrar a la data prevista (f. 540 i DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.

Com a prova, es va admetre la documental per reproduïda de cada part i a més testifical dels Srs. Bibiana i Clemente i requeriment documental a l'actora per 20 dies, a instància de la demandada..

d) El judici es va celebrar el 2-10-2018 (DVD itinerat)

e) Ja en alçada, el BBVA SA certifica dos comptes de valors i la subscripció de 4 valors en el passat, de 18.030,36 i 6.010'12 (devia ser renda fixa perquè s'amortitzen al mateix valor; actualment cancel·lats); Deutsche Bank certifica dos fons d'inversió de 2015, encara vigents, i un compte de valors núm. acabat en 4336, on hi havia un saldo de 108.502 € a data 30-6-2009 i que és zero a 30-11-2010; un altre acabat en 0028 que a 10-11-2010 tenia un saldo de 99.600'31 € i zero a 27- 2- 2015, entre diversos valors i preferents; Banco de Santander va donar compte de l'existència de dos dipòsits de valors cancel·lats, respectivament, el 22-4-2015 i 5-4-2017 i d'un fons d'inversió de 20.000 € de data 28-4-2015 i cancel·lat a 4-10- 2019.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 3 d'octubre de 2018 (f. 550 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén provat el contracte per import de 55.000 € de 2-10-2007, que mort el Sr. Jesús la seva muller, l'ara actora, el va succeir ien l'acceptació d'herència de data 18-3-2010 la meitat dels bons en qüestió fou valorada en 23.066,17 € i que en data 3-8-2012 l'ara actora va bescanviar voluntàriament els bons per accions. Així mateix declara provat que durant el contracte es va percebre per l'actora i el seu marit els rendiments corresponents. El total puja la suma de 12.885,45 €

Entén quant a la caducitat de l'acció de nul·litat, que s'ha d'estimar, atès que tant si es considera eldies a quodel termini de quatre anys ja sigui a partir de la subscripció del contracte, de l'addició de l'herència o de la seva acceptació, o de la conversió dels bons en accions, resulta que en qualsevol d'aquests supòsits la demanda s'interposa més de quatre anys després.

Entén, així mateix, que l'acció resolutòria s'ha de desestimar atès que van obtenir els rendiments pactats al llarg de tot el contracte. I que segueixen obtenint rendiments de les accions que encara no han estat venudes. Manca, per tant, perjudici acreditat.

Conseqüentment, desestima íntegrament la demanda i absol.

Amb costes a l'actora.

Quart.El primer motiu de recurs entén que a més de l'acció de nul·litat relativa del contracte per vici de consentiment s'han exercitat subsidiàriament les accions de resolució contractual de l' art. 1124CC i la de indemnització de danys i perjudicis per comercialització irregular de l' art. 1101CC. I el tercer motiu entén que s'ha acreditat el perjudici i això hauria de fer estimar l'acció de l' art. 1101 CC havent-hi error de valoració d ela prova al respecte.

No es poden acollir.

Clarament s'ha exercitat només les dues primeres accions. No pas la de l' art. 1101CC.

L'acció de l' art. 1101CC no ha estat exercitada i no pot considerar-se inclosa dintre de la que es basa en l' art. 1124CC. Que, a més, respon a situacions i incompliments diferents. La primera no pot prosperar perquè al llarg del contracte i fins al final, l'entitat bancària va complir, pagant els rendiments pactats en cada moment. I cal recordar que la conversió va ser demanada voluntàriament.

L'acció de l' art. 1101Cc certament empararia una demanda de danys i perjudicis basada en incompliment de deures bancaris com la manca d'informació prèvia completa, franca i transparent, quant als efectes del contracte. Però s'ha d'exercitar expressament, i no és el cas.

La sentència, tal vegada parca en paraules però suficientment motivada, no està ometent l'estudi de l'acció del 1101 CC; de fet, si creia que hi havia una omissió, l'actora havia d'haver fet ús de l' art. 215LEC; no ha estat tampoc així.

A més, de la demanda es desprèn que només s'exercita l'acció resolutòria de l' art. 1124CC. Mai la del 1101 CC.

No hi ha error de prova al respecte. I encara que sí que hi ha perjudici acreditat, en el sentit de la pèrdua de valor que no s'esperava, en el supòsit de que no n'hagués pres consciència la part actora amb la conversió o amb els successius informes de valoració anuals precedents a aquesta, el cas és que el TS exclou la resolució en aquests casos: la pròpia actora ja ens reconeix al recurs que és cert que recentment (després de la demanda, sent. TS 13-9-2013) s'ha deixat clar que els incompliments esmentats no poden donar lloc a la resolució, però això no obsta que puguin generar el dret al rescabalamentque es demaniper la via de l' art. 1101CC. I ens invoca a l'efecte la sent. sec. 13a de l'AP Barcelona de 14- 12- 2017. El que passa és que aquí mai s'ha demanat aquest rescabalament via l' art. 1101CC.

Cinquè.El segon motiu de recurs insisteix en que no concorre caducitat de l'acció de nul·litat prenent per base la manca de prova, al parer del recurrent, de que a la data del bescanvi dels valors per accions, l'agost de 2012, no s'havia adonat que finalment el valor de les accions era inferior al de la inversió inicialment realitzada.

No es pot acollir.

Quant a la caducitat, en realitat, de la prova practicada, objectivament costa de creure que a 3-8-2012, si més no, no es fes evident que es perdia una part del valor la inversió, contra el que es creia que es recuperaria al final, amb la conversió, un valor igual.

En concret, la diferència entre el valor de les accions aleshores -21.172'57 € i els 55.000 €, de la inversió inicial, ni més ni menys que 33.827'43 €- representa el 61'50% de la inversió. Encara que en teoria, mentre les accions no es venguin no es consuma la pèrdua, (avui 17-6-2021 les accions del Santander van a 3'4125 € a les 9:18 h. al mercat continu, o sigui que el perjudici cas de vendre és encara major).

Però és que a més de ser el moment de la conversió, fonamental com a dies a quoassenyalat per diverses sentències del TS (12-1-2015, 3-3-2017, 12-7-2017 i 19-2-2018), més de quatre anys anterior a la data de la demanda (1-9-2016), aquí hi ha base probatòria més que suficient per afirmar, com fa la sentència i aquest Tribunal comparteix totalment, que cal remuntar aquest dies a quofins a la data d'acceptació de l'herència del seu difunt marit i copropietari, amb l'actora, dels valors que ens ocupen, doncs ja aleshores (18-4-2010) el seu 50% de dits valors fou valorat en 23.066'17 €, força per sota dels 27.500 que pertocaria si el valor inicial no s'hagués depreciat), depreciació que va continuar en el temps i que no podia deixar de constar-li a l'ara actora a través dels extractes de compte i dels resums anuals a efectes de la declaració dels impostos de l'IRPF i patrimoni que és ben conegut totes les entitats bancàries proporcionen als seus clients i on consta el valor patrimonial de l'actiu financer al moment d'emetre's aquest certificat anual.

Per tant, estem davant d'un cas clar de caducitat de l'acció de nul·litat.

Sisè. El quart motiu, subsidiari, entén que no s'haurien d'haver imposat les costes de la primera instància a la part actora per planar sobre el cas seriosos dubtes de Dret.

No es pot acollir.

En primer lloc, aquesta qüestió és discrecional del Tribunal ( art. 394.1 LEC) i en aquesta apreciació no el podem suplir.

En segon lloc, no hi ha en realitat en aquest cas un cas de doctrina contradictòria o fluctuant, perquè el problema no és la improcedència de l'acció de l' art. 1124 CCen casos com aquest, sinó la manca d'articulació de l'acció de l' art. 1101CC, pràctica a més absolutament habitual ad cautelam, precisament, dels dubtes que es suscitaven sobre l'aplicabilitat de l' art. 1124 CC. Sens dubte que hauria prosperat l'acció de l' art. 1101CCperò no es va exercitar. I això només és càrrega de la part. El resultat és un venciment objectiu total i la imposició de les costes per ministeri de la Llei.

També les de l'alçada s'han d'imposar a la part recurrent, ope legis, doncs ha estat refusat totalment el seu recurs i cal confirmar plenament la decisió d'instància ( art. 398LEC).

Setè.Atès allò que disposa l' art. 208.4LECs'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LECi els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 3 d'octubre de 2018 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell a les actuacions de procediment ordinari núm. 1069/2016 (Rotlle núm. 244/2019) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).