Sentencia CIVIL Nº 384/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 85/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0097658

Recurso de Apelación 85/2022 E

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 635/2018

APELANTE:CB DIRECCION000

PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO:AVANZA LINEAS URBANAS S.L.

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 384/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dña. Mª MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 635/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 85/2022 seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada AVANZA LÍNEASINTERURBANAS S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por el Procurador Sr. Rueda López y como demandado-apelante C.B. DIRECCION000. (Actualmente DIRECCION001.), representada por el Procurador Sr. Romero Ballester.

VISTO,siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO la demanda formulada por el Sr. Rueda López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de AVANZA LÍNEAS URBANAS S.L., asistido del letrado Sr. Capilla Montes, CB DIRECCION000. representada por el Sr. Romero Ballester y asistida del letrado Sr. Echevarría, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 832.690 €, más intereses legales y con condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la contraria y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

La parte actora reclama a la demandada el importe de reparación de la cubierta de la nave que utilizan como sede central del Grupo Avanza situada en la CALLE000 NUM000 y NUM001 del Polígono industrial de Villaverde Alto, ya que con la demandada suscribió contrato de gestión integral de proyecto para su construcción, por lo que era responsable del proceso y en concreto del diseño y de la dirección de obra y entregada la obra empezaron a aparecer humedades y filtraciones procedentes de la cubierta, que a pesar de los intentos de reparación de la constructora, no se han arreglado, considerando que la causa principal, según pericial que acompañaban, es un defecto de diseño pues la cubierta carece de pendientes suficientes, y, por tanto, debe ser reparada en la forma propuesta por el perito que dictaminó a su instancia, es decir, sustituyendo la actual por una que cumpla las exigencias constructivas que en el dictamen se establecen y cuyo importe ha sido determinado en la suma reclamada.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando en esencia, que la acción ejercitada está prescrita, pues aunque dice accionar la actora por responsabilidad contractual, lo cierto es que alude de forma continuada a la LOE y de los argumentos en los que se funda se deduce que indirectamente ejercita esa acción y además reclama por los daños del art. 17 LOE, por lo que acciones distintas no pueden referirse a ellos. Añadía que existía falta de litisconsorcio pasivo necesario con la constructora, bien por tratarse de defectos de ejecución o por ser inadecuada la reparación efectuada y, en todo caso, que las humedades y filtraciones son por falta de mantenimiento, tal y como se aprecia del deteriorado estado de la cubierta. Que el diseño de la cubierta cumple las estipulaciones técnicas, que sí que tiene pendiente y que existía un organismo de control de calidad que validó su construcción, añadiendo que en proyecto se diseñó un tipo de cubierta que a instancia de la OCT fue modificada y una vez ejecutada se hicieron pruebas de estanqueidad con resultado favorable, por lo que los defectos deben ser puntuales de ejecución o por la inapropiada reparación, pero no atribuibles a la demandada y, en todo caso se habría roto el nexo causal. Añadía que el importe reclamado es excesivo, y que no puede pretenderse la sustitución de la cubierta, y si su reparación.

La sentencia estimó la demanda, al considerar acreditada la responsabilidad de la parte demandada por existir defecto de la cubierta a ella atribuible, principalmente por falta de pendiente y estimó que, por los argumentos del perito de la parte actora, la suma reclamada era la adecuada.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, por los argumentos que serán también objeto de valoración.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del art. 1101 CC , los art. 17 y 18 LOE y la jurisprudencia que los interpreta, por no apreciar prescripción de la acción ejercitada como consecuencia de la incorrecta calificación de la verdadera naturaleza de la acción como contractual.

Alega la parte recurrente que los daños por los que reclama la actora son los daños materiales, expresamente previstos en el art. 17 LOE y por tanto la acción ejercitada es la de vicios constructivos que establece el citado artículo, aunque formalmente se alegue incumplimiento contractual.

El motivo no puede ser estimado, pues la jurisprudencia ha establecido, en todo caso, la compatibilidad de acciones, de tal forma que la parte ante los daños que considera causados por una obra defectuosamente ejecutada, puede ejercitar su acción al amparo de lo dispuesto en la LOE y, si existe vinculación contractual, por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato impone, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018, nº 710/2018, con cita de las sentencias precedentes en las que así se recoge, y que resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 28 de junio de 2022, nº 209/2022 en los siguientes términos:

'es reiterada y unánime la jurisprudencia al admitir la compatibilidad de las acciones de responsabilidad contractual con las de responsabilidad civil por vicio constructivos del artículo 17 de la LOE. A dicha compatibilidad se refiere expresamente el artículo 17 de la LOE: 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios (...)' y el artículo 18.1 de la LOE cuando al referirse al plazo de prescripción de la acción señala: 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Entre las sentencias de la Sala Primera del T.S. más recientes que aluden a la compatibilidad de acciones contractuales y la del artículo 17 de la LOE, pueden citarse la sentencia 756/2014 de 7 de enero de 2015 y la sentencia y la STS 710/2018 de 18 de diciembre, entre otras.

Ambas acciones responden a distinta naturaleza y finalidad, como claramente se indica en la STS 756/2014. La acción prevista en el artículo 17 de la LOE deriva del proceso de la edificación como proceso complejo en el que intervienen una pluralidad de agentes profesionales, muchos de los cuales carecen de vinculación contractual con el destinatario final de la vivienda edificada y su finalidad es proteger al destinatario final frente a los defectos o vicios constructivos mientras que las acciones contractuales derivan de la fuerza vinculante que los contratos tienen entre las partes contratantes que obliga a los mismos a cumplir lo expresamente pactado ( art. 1091 del CC) así como a todas aquellas consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe. Y la compatibilidad entre ambas acciones, cuando existe vínculo contractual, se da siempre. El hecho de que las acciones de la LOE estén prescritas no afecta a la compatibilidad de acciones; siendo precisamente en tales circunstancias cuando la compatibilidad de acciones será eficaz y útil. En este sentido, la STS de 27 de diciembre de 2013, RC. 2398/2011, se refiere a un supuesto en el que se ejercitaban acumuladamente ambas acciones, las de la LOE y las de naturaleza contractual, resultando que, respecto de las primeras, no recayó condena porque con relación a unos defectos había prescrito la acción, y con relación a otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, si bien sí se condenó a las demandadas vinculadas contractualmente con la actora, ya que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.'

La anterior conclusión no se desvirtúa por la alegación que realiza el recurrente, al señalar que cada uno de los regímenes está destinado a resarcir unos daños diferentes y por tanto las acciones contractuales no pueden referirse a los vicios contemplados en el art. 17 LOE, pues es alegación que no se comparte, ya que una cosa es que accionando sobre la base de lo dispuesto en el art. 17 LOE no puedan ser reclamados otros daños distintos de aquellos que el precepto contempla, es decir, los daños materiales y sólo los que haya sufrido la edificación que padece los defectos constructivos, siendo preciso además que los mismos se hayan producido dentro de los plazos de garantía que en la ley se establece, y otra distinta es que si se acciona por responsabilidad contractual y se declara que ha existido incumplimiento, los daños ocasionados a consecuencia del mismo, que pueden ser coincidentes o no con los que recoge el art. 17 LOE, no puedan ser reclamados mediante el ejercicio de esa acción, pues esto no se acepta, ya que se insiste que pueden ser reclamados y el plazo de prescripción será el general y no el especifico de la LOE, por lo que en este caso que se ejercita la acción de responsabilidad contractual, no puede acogerse que la acción esté prescrita.

Se alega en el recurso que los plazos de prescripción previstos en la LOE carecerían de sentido si, en todo caso, los daños pudieran reclamarse ejercitando otras acciones, pero es afirmación que tampoco puede acogerse, pues cada acción tiene su especifica regulación y en este caso, para reclamar daños por responsabilidad contractual, como requisito básico, tiene que existir contrato, que en muchas relaciones derivadas de vicio constructivo no existe con los intervinientes en el proceso, y por tanto, cada acción tiene su propia regulación a la que debe atenderse, debiendo añadir que la sentencia que se cita en el recurso (Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª nº 79/2012 de 1 de febrero) lo que se transcribe de ella son los motivos de recurso es decir, las alegaciones de la parte, siendo distinta la conclusión que el Tribunal establece sobre el plazo de prescripción en el fundamento de derecho vigesimoquinto de la citada sentencia.

Por lo anterior, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la improcedente desestimación de la intervención provocada de Ortiz, por haberse calificado de forma incorrecta la acción como contractual.

Señala el apelante que el Auto desestima la intervención provocada de la constructora, por dos motivos, el primero por considerar que el incumplimiento contractual que se analiza en el procedimiento es respecto del contrato que vincula a los litigantes y no a terceros, que pueden estar o no unidos por otro contrato con la parte actora y, además, que la intervención provocada únicamente procede cuando la ley lo autoriza y en los casos en los que no se ejercitan acciones basadas en la LOE, no está prevista.

Las argumentaciones del Auto que desestimó la intervención provocada de la constructora, se comparten, pues como se ha señalado con anterioridad, la naturaleza jurídica de la acción ejercitada no está incorrectamente calificada y, ciertamente el art. 14.2 LEC permite al demandado la llamada de un tercero, cuando la ley lo autorice, y en supuestos de responsabilidad contractual, como el presente, no está contemplado, por lo que es indiferente la calificación de los vicios o defectos constructivos, pues lo que es objeto del procedimiento es la valoración de la responsabilidad de la demandada por incumplimientos contractuales, no pudiéndose analizar eventuales responsabilidades que deriven del incumplimiento de obligaciones derivadas de otros contratos.

CUARTO.- Sobre la improcedente desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al tener que ser parte demandada Ortiz en el presente procedimiento.

Alega la parte apelante que, en todo caso, la relación jurídico procesal estaría mal constituida, pues cuando, como aquí ocurre, la intervención de la constructora ha sido decisiva en las operaciones que han dado origen a los daños, tiene que ser parte demandada y existe falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Nuevamente el motivo debe ser desestimado, pues por la acción ejercitada, se reclaman daños derivados del incumplimiento de obligaciones del contrato que vincula a las partes y que por tanto es independiente de la responsabilidad que pudieran tener terceros por su intervención en el proceso constructivo o por otros contratos diferentes, y en consecuencia, no puede acogerse que Ortiz deba ser parte en el pleito porque la resolución le afecte, ya que el objeto del procedimiento es analizar el incumplimiento contractual de un contrato en el que no es parte.

QUINTO.- Sobre la incorrecta valoración de la prueba en relación con el conocimiento y la involucración de la demandada en la problemática habida en la cubierta y con el cumplimiento por su parte de las obligaciones impuestas por el contrato.

Se funda el motivo en la incorrecta valoración de la prueba de la sentencia apelada, pues a su juicio, las conclusiones alcanzadas no se fundan en lo realmente acreditado, que es, en definitiva, que cumplió fielmente las obligaciones que como 'Project Manager' le incumbían.

Este Tribunal, a la vista de las alegaciones realizadas hará nueva valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, para alcanzar la conclusión oportuna.

La apelante reseña las obligaciones cumplidas, es decir, la realización de los proyectos y la labor de Dirección Facultativa encomendada, si bien lo relevante es analizar, como se hace en la sentencia apelada, la causa que provoca la existencia de humedades y filtraciones continuas en la cubierta, considerando indiferente que la actora no comunicara de forma reiterada, tras la recepción de la obra, la existencia de los defectos, pues una vez que se lo transmitió, es obligación de la demandada adoptar las medidas precisas para la solución del problema o valorar si las reparaciones efectuadas por la constructora eran eficaces, y aquí hasta trascurridos varios años que fue nombrado el testigo Sr. Juan Ignacio con este fin, nada se hizo, si bien, como antes se señaló, ahora en este trámite y habiéndose desestimado la prescripción de la acción, carece de relevancia.

Es hecho no negado y además probado, que la cubierta del edificio presenta defectos que provocan humedades continuas y filtraciones que imposibilitan de forma normal el uso del edificio, ya que como señaló de forma gráfica la responsable de mantenimiento Sra. Ofelia, en prueba testifical: 'en este edificio llueve dentro, las goteras son inmensas', por lo que lo relevante es determinar la causa que lo provoca, y para ello debe acudirse a las pruebas practicadas, de forma especial a las periciales, y este Tribunal, valorando nuevamente los dictámenes aportados y aclaraciones de los peritos en el acto de juicio y resto de pruebas, alcanza las mismas conclusiones que se contienen en la sentencia apelada, señalando que la causa fundamental, es un defecto de diseño de la cubierta.

Así es, como señala el perito que dictaminó a instancia de la actora, costa probado que estaba diseñado un modelo de cubierta comercial que, como era plana sin pendiente, a instancia de la OCT fue modificada para dotarla de pendiente, pero en el momento en el que se adoptó ese cambio, ya la capa de comprensión estaba realizada y por eso se decidió pulirla para darle pendiente, explicando el perito que como la capa es de 5 cm. y deberían darle como mínimo 15 cm. ya era imposible y así lo informa también el perito de la demandada, al señalar que por su grosor sería imposible dar la pendiente con esa capa, si bien afirma que por esa imposibilidad considera que se realizó 'un vertido de mayor espesor en la capa de comprensión, para mediante un regulado y pulido, conseguir una superficie con la regularidad y pendiente adecuadas', pero es una consideración del perito de la demandada que no se confirma con ningún dato, pues según se deduce del resto de documentos, en concreto del acta de reunión de 22 de enero de 2009 (doc. 3 de la contestación), lo que se dice es que 'la cubierta del edificio será plana con un ligero pendienteado ejecutado mediante el pulido del hormigón de la capa de comprensión del forjado de cubierta. El material de la lámina de impermeabilización será de EPDM', es decir, la Dirección Facultativa no ordena realizar ese vertido adicional para dar mayor grosor, y más al contrario, lo que ordena es proceder 'al pulido del hormigón', en los términos que señala el perito que dictaminó a instancia de la actora y esta forma de ejecución se confirma por la constructora Ortiz, que en el 'Plan de actuación' (doc. 4 de la demanda) comenta 'que la ejecución del pendienteado que tiene la cubierta (aún denominándose plana tiene una ligera pendiente hacia los sumideros) mediante pulido de la capa de comprensión'.

Bien es cierto, que la Dirección Facultativa aceptó la obra ejecutada en la cubierta y también la OCT (controles de 22 de enero, coincidente con la orden de modificación y de 2 de febrero de 2009), pero eso no implica que en realidad posea un pendienteado suficiente, pues el perito de la actora comprobó en 55 puntos de la misma que era nulo o insuficiente y si bien el perito de la demandada, que también hizo las pruebas pertinentes, afirmó que en muchos puntos el pendienteado rondaba el mínimo del 1%, también afirmó que en otros, era evidente por la acumulación de agua, que el desnivel era escaso, implicando todo lo anterior, y el hecho de que desde la recepción de la obra por la propiedad se están produciendo estas humedades y filtraciones y que las reparaciones continuas efectuadas por la constructora e incluso subcontratando a una empresa experta 'Arjusa', no hayan sido eficaces, al considerar que no se deben a defectos de la lámina de impermeabilización o puntuales de ejecución y sí a defectos de diseño, tal y como concretó el testigo jefe de obra, Sr. Avelino, que deba considerarse acreditado la existencia del defecto señalado.

Pero es que además, el perito de la actora señaló que no existían juntas de dilatación, que técnicamente son exigibles cuando la cubierta tiene pendientes, pues deben hacerse en el propio material que las crea y en este supuesto el perito de la demandada confirma su inexistencia pues dice que las juntas existentes son las estructurales del forjado, si bien el CTE señala que deben afectar a las distintas capas de la cubierta a partir del elemento que sirve de soporte resistente por lo que son distintas de las que el propio elemento tiene.

También reseña el dictamen aportado por la actora defectos por insuficiencia de sumideros y su indebida situación, ya que según medición debían ser 17 (16,6) y sólo existen 15 y aunque el perito de la demandada afirma que existen 19, el de la actora señaló que no había tenido en cuenta aquellos que se taparon por las bancadas instaladas ni en el interior del casetón, y así debe considerarse ya que aunque su instalación puede ser comprobada por debajo, como hizo el perito de la demandada, deben considerarse ineficaces. Además su localización también se dice indebida, pues existen paños que tienen varios y otras zonas sin ninguno y aunque es cierto que la OCT considera bien definida la instalación de saneamiento, el perito de la actora observa que en proyecto no estaba definida la situación de sumideros y bajantes por lo que son errores de las decisiones tomadas en la ejecución.

En el dictamen pericial que aporta la actora se señala que existen defectos por la implantación de instalaciones en cubierta, que han provocado, según definía, que la membrana se despegue creando vías de entrada y que al establecerse conductos y tuberías de difícil o imposible acceso, provoque que para su mantenimiento se pise directamente por la grava lo que puede afectar a la impermeabilización o se tenga que acceder directamente al elemento creando deformaciones que provocan también la entrada de agua por roturas o aberturas y además que existan defectos en los encuentros con paramentos, en el encuentro de la cubierta con los sumideros, que no se realizaron pasillos de acceso y que las pasarelas de tránsito son insuficientes y mal resueltas.

Todo lo anterior implica, como se establece en la sentencia apelada, responsabilidad de la parte demandada, por incumplimiento de las obligaciones asumidas en contrato, puesto que por esos defectos se producen filtraciones y humedades que afectan al uso del inmueble, sin que pueda considerarse por tanto que se trata de defectos puntuales de ejecución o de mantenimiento.

Añadir que esta conclusión no se desvirtúa por la prueba testifical practicada, pues al contrario de lo señalado en el recurso, con ella no se avala la postura del recurrente y no se estima que la sentencia ignore sus conclusiones, puesto que lo que sucede es que en esta materia lo relevante son las periciales, en las que se han estudiado por expertos los defectos y sus causas y a ellos debe estarse, sin que a la declaración de testigos, por mucho que sean profesionales del sector, salvo que hubieran realizado estudios o análisis de las circunstancias concurrentes, pueda otorgársele el mismo valor, y es lo que ocurre en el presente supuesto, que salvo el encargado de la constructora que intervino en las labores de reparación y afirmó que al principio lo achacaron a falta de mantenimiento pero luego durante las reparaciones concluyeron que el deterioro era por la carga de instalaciones, el diseño y el uso que implicaba, habiendo ellos atendido a Avanza como cliente, no avalando su declaración, lo mantenido por la recurrente; el resto de testigos, si bien señalaron que el problema no era de diseño, no consta que tras la terminación del edificio intervinieran o comprobaran la causa de los daños, salvo el Sr. Juan Ignacio que fue designado para las gestiones derivados de las humedades en el año 2016 pero no consta que hiciera estudio o informe de la causa o de las circunstancias, y únicamente declaró que no era un defecto de diseño y no asumían por tanto el informe que arquitectos designados por la actora habían realizado.

SEXTO.- Sobre el cumplimiento del contrato por la demandada, la ruptura del nexo causal y exoneración o limitación del quantum indemnizatorio.

Señala la apelante que la demandada entregó a la parte actora el Libro del Edificio y que esta no realizó el mantenimiento obligado, lo que influye de forma determinante en las humedades y filtraciones que se producen.

Consta que la recepción de las obras se produce en Junio de 2011 y con anterioridad ya existen goteras, y teniendo en cuenta que el mantenimiento que debe hacerse cada año, según señala el perito de la actora, consiste en la eliminación de vegetación y en la estanqueidad de la junta de dilatación, en este caso, no puede decirse que las humedades se causaran por ese motivo, siendo por tanto indiferente que el edificio no estuviera ocupado. Posteriormente empezó a intervenir Ortiz, y según señalan en el doc. 4 de la demanda, todas las goteras provocadas por defectos en la lámina de impermeabilización o por mala ejecución, fueron corregidos y si bien hacen constar en ese informe que la cubierta tiene problemas de mantenimiento (han pasado cuatro años), los relaciona con el gran número de instalaciones que obligan a su mantenimiento con el paso continuo de personas que influyen en la retirada por zonas de la grava, deterioro del geotextil y en algunas que queda a la vista la lámina de impermeabilización, por lo que está expuesta a roturas, pero estas circunstancias deben considerarse un defecto de diseño, pues tenían que haberse realizado recorridos controlados y colocarse las instalaciones de forma accesible para que pudieran ser mantenidas, lo que según dictamina el perito de la actora no ha ocurrido y así también lo afirma el encargado de Ortiz, una vez que trataron de hacer las reparaciones que consideraron procedentes.

Es decir, el mantenimiento que desde la entrega del edificio debería haberse realizado, consistía en la retirada de vegetación, limpieza de sumideros y en el repaso y sellado de encuentros y remates, y esa labor la hizo la constructora hasta el año 2015, constando su intervención continua en las tareas de reparación, se dice que hubo más de cuarenta intervenciones, y siendo admitida la profesionalidad y saber hacer de la constructora Ortiz que incluso sin instrucciones consideran que está capacitada para realizar una cubierta de este tipo, se desconoce entonces cómo, si se tratase de defectos puntuales de la tela o de encuentros, que obviamente fueron reparados, o limpieza de sumideros, seguían produciéndose las humedades de forma constante, cuando además la constructora señala en su informe (doc. 4) que tras cada reparación hacían prueba de estanqueidad inundando la cubierta y no filtraba, lo que implica que realizaban tareas mucho más intensas que las que obliga el mantenimiento normal y sin embargo no fueron eficaces, por lo que no puede considerarse que el problema que presenta la cubierta sea de mantenimiento.

Se dice que se ha producido la ruptura del nexo causal, por el continuo acceso de personas a la cubierta y las intervenciones de Ortiz en ella, que es afirmación que tampoco se comparte, puesto que tratándose como se ha dicho de un problema de diseño, el hecho de que se hayan realizado actuaciones de reparación en la tela o sellado las vías de acceso de agua al interior no influye en la causa, y además, consta en autos (doc. 2 de la demanda) que en fecha 11 de junio de 2010, ya la arquitecta designada por la demandada Sra. Zaida, remitía la contestación de Ortiz sobre la reparación de humedades a Avanza; el 11 de febrero de 2011, en otro correo, la Sra. Zaida incluye como tarea pendiente las 'Goteras de cubierta' y se dice que se han reparado sellados y encargado unas protecciones metálicas en la entrada de los conductos a los patinillos para mayor protección y también se va a reparar la sala de calderas y su entorno; similares correos, en cuanto al contenido, constan en 28 de septiembre de 2012, comprometiéndose la demandada a dar una respuesta tras visitar el edificio (correo de 3 de octubre de 2012), consta además que fue la constructora la que tras ello realizó tareas de reparación y que fueron convocados a una reunión el 16 de octubre de 2014, por no haberse solucionado el tema de las goteras, habiendo designado al testigo Sr. Juan Ignacio para el seguimiento del problema y toma de decisiones, implicando lo anterior, que no pueda considerarse que aunque las reparaciones las hiciera Ortiz, ellos estuvieran al margen, puesto que desde el principio se les informó y deberían haber tomado las medidas precisas para solucionar el problema o supervisar el plan de trabajo de la constructora.

También es cierto que han subido personas o empresas encargadas del mantenimiento y consta el deterioro de determinadas zonas, pero debe considerarse que la cubierta estaba diseñada sabiendo que todas las instalaciones o muchas de ellas estarían allí instaladas, por lo que nuevamente, como informa el perito de la parte actora, es un problema de diseño, puesto que no han previsto vías de acceso válidas a las instalaciones y algunas de ellas son inaccesibles, por lo que se tiene que hacer el mantenimiento pisando o accediendo por lugares inadecuados, pero, según se ha dicho, esto no influye en la causa que origina la responsabilidad.

Señalar que es indiferente la previsión de proyecto sobre la cubierta, pues no se ejecutó y la que se hizo no es correcta, según antes se expuso, pues aunque se diga que el CTE exige un pendienteado entre 1% y 5%, en este caso esa pendiente mínima que debe hacer que el agua discurra a sumidero, no se alcanza y junto con el resto de defectos, hace considerar la existencia de un defecto de diseño, en los términos antes establecidos y esto motiva, que se confirme la declaración de responsabilidad que se realiza en sentencia.

SÉPTIMO.- Sobre la solución constructiva necesaria para reparar la cubierta.

En sentencia se estima que la solución constructiva propuesta por el perito de la actora es la correcta y se escoge, y se alega que la propuesta del perito de la demandada es válida y de mucho menor coste.

Cierto es que la solución escogida, supone un coste elevado ya que se trata de realizar en todas las zonas de la cubierta un sistema de formación de pendientes, siendo la mínima del 1% y de redistribuir la red de sumideros y bajantes, dimensionándolas correctamente, y que todo esto debe hacerse en un edificio en funcionamiento, debiendo desinstalar los equipos por partes, para que pueda seguir funcionado y retirar las capas de cubierta hasta poder formar las pendientes y además, se prevé la sustitución de las bajantes del edificio por su reducida sección y esto supone actuar en las tres plantas del edificio hasta llegar a la red horizontal de saneamiento y luego arreglar los daños que las filtraciones han causado en las diversas zonas del edificio.

Alega la recurrente que la solución propuesta por el perito que informa a su instancia es válida, muy habitual y mucho más económica, puesto que no tienen que retirarse las instalaciones, no inutiliza las placas solares y además no dañaría la impermeabilización.

El motivo no se estima, la parte demandada propone ejecutar una nueva cubierta sobre aproximadamente la mitad de la cubierta existente e instalar una sobrecubierta sobre la parte de cubierta en la que están las instalaciones, que evitaría que el agua traspasara a la original y en consecuencia las filtraciones, si bien, la sentencia estima que las soluciones parciales no han dado resultado en muchos años y que por tanto, considera más adecuada la solución propuesta por la parte actora y este Tribunal comparte esa conclusión, puesto que el perito de la parte actora también valoró esta posibilidad (instalación de una capota sobre la cubierta), y señaló que con ella se modificaba la solución constructiva diseñada y, además de cambiarse la altura del edificio y precisar licencia de obra, no era solución válida, pues como aclaró en el juicio, algunas de las instalaciones y equipos expulsan aire al exterior o tienen que recibir sol, añadiendo que lo ha estudiado y la suya era la única viable, sin que la parte demandada acredite que la solución propuesta sería posible, pues si bien en la zona de las placas solares, no prevé la instalación de cubierta, sí que es cierto que en el resto existen instalaciones y la capota podía impedir su normal funcionamiento.

Respecto a que la solución admitida incluye una serie de mejoras y modificaciones no necesarias, en concreto el cambio de barandilla, lo cierto es que está probado que cuando estaba terminada la cubierta el Ayuntamiento exigió que se colocara un quitamiedos o barandilla, dada la cercanía de algunas instalaciones que tenían que ser mantenidas con el exterior y, por tanto, se pusieron los bloques directamente sobre la grava, lo que el perito de la actora considera es una de las causas de rotura de la lámina y de taponamiento de algún sumidero, por lo que el cambio propuesto sí que está relacionado con los problemas de humedades, para evitar que se reproduzca.

En cuanto al acabado de grava, es cierto que la ejecutada tiene ese acabado, pero nuevamente, el perito de la actora señaló que 'dada la necesidad de accesibilidad a tantos equipos e instalaciones como existen en la cubierta, es más lógico y económico plantear una capa de acabado de la misma de transitabilidad total, en lugar de crear infinidad de pasos de acceso a todos los puntos de la cubierta a los que haya que llegar para realizar trabajos de mantenimiento', por lo que la modificación tiene relación con las humedades y trata de evitarlas.

Respecto del desmontaje de instalaciones, sí que es necesario, al contrario de lo que se establece en el recurso, puesto que se va a realizar una nueva cubierta y esto implica levantar todo lo construido.

En cuanto a los precios utilizados por el perito de la actora, se alega en el recurso que no se basan en los establecidos en la Base de datos del Colegio de Guadalajara o en cualquier otra, si bien, como él mismo explicó, se trata de realizar una obra en un edificio en funcionamiento que exige tomar medidas para posibilitar que sigan funcionando los equipos necesarios y que el personal pueda seguir trabajando, estando además circulando alrededor del mismo de forma continuada multitud de autobuses, por lo que los precios aplicados a las distintas partidas deben tener estos criterios también en consideración, y añadió el perito que estaba contrastado con constructoras para que coincidiera con lo que en realidad se tuviera que pagar, lo que se estima hace que su valoración sea adecuada y adaptada a precios de mercado y aun cuando en el recurso se dice que no se acredita, lo cierto es que la sola valoración del perito al realizar su proyecto hubiera sido suficiente, si bien añadió que lo había contrastado y no precisa aportar pruebas de ese hecho.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

OCTAVO.- Sobre la inclusión del IVA en el importe de la indemnización.

Como señala la Sentencia de esta sección 8ª de 1 de febrero de 2022, nº 40/22, rec. 955/21:

'En cuanto al IVA , La STS de 18 de enero de 2.021 resume el criterio del TS sobre esta cuestión: 'La sentencia 787/2013, de 10 de diciembre , recuerda que la inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual es una cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil, y la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre , recapitula sentencias en las que se distingue entre la cuestión civil que afecta al cumplimiento de obligaciones entre las partes y las que están sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Más concretamente, la sentencia 803/2012, de 15 de enero de 2013 , confirmó que la cantidad acordada en concepto de indemnización por las obras de sustitución de unos manguitos defectuosos que realizó la recurrida debía incluir el IVA porque la recurrente, a su vez, lehabía suministrado previamente los manguitos incluyendo ella misma en las facturas el correspondiente IVA; es decir, en el caso se trataba del ámbito de las relaciones contractuales entre las empresas litigantes, entre las que, según dice la sentencia, el pago del IVA entre ellos no suscitaba controversia alguna. En dos supuestos en los que se reconoce que la indemnización de vicios constructivos a la comunidad de propietarios comprende la cantidad íntegra pagada a un tercero que prestó el servicio, se advierte que no puede plantearse el enriquecimiento injusto de la comunidad por no ser sujeto pasivo del impuesto y no poder compensar en declaración tributaria lo abonados ( sentencias 347/2014, de 26 de junio, y 558/2014, de 21 de octubre).'

En el presente caso, aplicando este razonamiento, se trata de los gastos que deberán ser pagados a los terceros que ejecuten la reparación y puesto que la mercantil demandante podrá deducir el IVA de las cuotas del impuesto devengadas por las operaciones que ha realizado en el desempeño de su actividad empresarial, no procede que Zurich se las abone, pues no puede considerarse que vaya a producirse un gasto que deba ser indemnizado.'

La anterior conclusión es lo que ocurre en este supuesto y por tanto, tampoco puede incluirse en la indemnización el porcentaje por IVA puesto que se abona por los trabajos de reparación que tendrán que efectuarse por terceros y la actora es sujeto pasivo del impuesto y podrá deducirlo, por lo que en este particular se estima el recurso, debiendo añadir que aunque se alega en el recurso que no fue hecho controvertido en la instancia, ya que únicamente se incluyó como improcedente en el dictamen pericial, lo cierto es que en la indemnización cuya condena se solicita en la demanda por 832.690,86 € se incluye este concepto, según se detalla en el proyecto que se aporta, por lo que debe valorarse su procedencia y existe pronunciamiento expreso en la sentencia apelada.

NOVENO.- Costas de Primera Instancia.

La estimación parcial del recurso supone, la estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas ( art. 394 LEC).

Se hace constar que aunque en el recurso se incluyen hasta seis suplicos subsidiarios, no se trata de una estimación de la demanda o del recurso, que se daría en el supuesto de acciones acumuladas.

DÉCIMO.- Costas de esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Romero Ballester, en nombre y representación de CB DIRECCION000. (Hoy DIRECCION001.), contra la sentencia número 290/2021 de fecha 1 de octubre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en el procedimiento ordinario número 635/2018 y realizar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Revocar parcialmentela citada Sentencia en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 688.174,10 €, en vez de la establecida en sentencia y no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, manteniendo invariable el resto

2º. No hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/ 1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.