Sentencia Civil Nº 385/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 421/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria , a 28 de junio de 2004

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de febrero de 2004 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Paloma VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 20 de febrero de 2004 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Paloma representados por el Procurador D./Dña. Ana Mª Ramos Varela y dirigidos por el Letrado D./Dña. Claudio Pulido Robaina , siendo parte apelada D./Dña. Ángel Jesús representados por el Procurador D./Dña. Francisco Neyra Cruz y dirigidos por el Letrado D./Dña. Fernando Sanchez Prats .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por doña Paloma y don Ángel Jesús , sin que proceda pronunciamiento sobre el resto de medidas interesadas ni en lo relativo a las costas procesales causadas en esta instancia .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de Junio de 2.004 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la esposa apelante la no adopción de medidas sobre custodia de los hijos menores, régimen de visitas y pensión de alimentos a cargo del cónyuge no custodio. Hemos de matizar que si bien tanto en la preparación del recurso como en el encabezamiento del escrito de fundamentación es éste el contenido de la discrepancia, en el suplico del último escrito citado se amplía la petición impugnatoria a la atribución del domicilio conyugal, lo que no fue objeto de preparación de recurso, por lo que no forma parte del ámbito de la apelación.

SEGUNDO: La discrepancia se basa en que, estando establecidas las medidas expresadas en la sentencia de separación, se deniegan en el proceso de divorcio por existir una resolución de la Dirección General de Protección del Menor de 16 de mayo de 2000 constituyendo a los hijos en desamparo y asumiendo la tutela de los mismos, los cuales estaban internados desde 1998 en un centro de protección, concretamente en el Nuestra Señora de Fátima. La recurrente entiende que la resolución de desamparo era previa a la sentencia de separación, lo que no impidió al juzgador fijar un régimen de custodia y visitas, que en todo caso el ente administrativo ya ha fijado visitas a favor de la madre -las cuales anteriormente estaban suspendidas- y que debería señalarse un régimen de custodia y visitas siquiera "ad cautelam", ya que la sentencia apelada yerra al confundir privación de patria potestad con privación de su ejercicio.

TERCERO: Es cierto que no es lo mismo privación de patria potestad que del ejercicio, y que el desamparo de los hijos, administrativamente declarado, sólo supone "ex lege" la suspensión del ejercicio de la patria potestad, no la pérdida de su titularidad, conforme al art. 172-1-3º del CC, manteniéndose la titularidad de la función tuitiva, salvo que el Tribunal acuerde en dicho proceso o en otro la pérdida de la patria potestad por incumplimiento de deberes-art. 170 del CC- , hecho este último que no se ha producido. Ahora bien, aquí acaba la coincidencia de esta Sala con los argumentos del apelante. Pues, en situación de suspensión de patria potestad por desamparo, el art. 172-1-1º del CC atribuye la tutela de los menores al ente administrativo de protección, y es en esta sede administrativa y en la de control judicial de la tutela pública en la que se han de producir las medidas sobre visitas paternofiliales, derecho de alimentos, etc. Si bien el art. 160 del CC prevé que incluso los padres que no ejercen la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos, cuando la tutela ha sido asumida por el ente público las visitas y la custodia ya no pueden decidirse en el pleito matrimonial, que únicamente produce efectos "inter partes", atribuye la custodia al padre frente a la madre o viceversa, y las visitas al apartado de la custodia frente al custodio. Mas cuando la custodia corresponde a un ente público por desamparo, y ninguno de los padres ejerce la patria potestad, el derecho concedido en el art. 160 del CC ya no puede ejercitarse en el proceso matrimonial, como revela incluso la sistemática de la norma, que no se encuentra entre los efectos comunes a los procesos matrimoniales -art. 90 y ss.- sino en las disposiciones generales sobre las relaciones paternofiliales. Mientras se mantenga la tutela administrativa de los menores, y la patria potestad no sea ejercitada por ambos o alguno de los progenitores, las medidas de los arts. 90 y ss. sobre custodia y visitas de los hijos no pueden fijarse en los procesos de la crisis conyugal, y tendrán en su caso que reclamarse en incidente de modificación en la hipótesis de que la tutela administrativa cesara.

CUARTO: El hecho de que existiendo ya resolución de desamparo se dictara sentencia de separación de mutuo acuerdo señalando régimen de custodia y visitas pudo deberse a un error del juzgador -por desconocimiento del acuerdo administrativo- o no, pero poca relevancia tiene en este proceso de divorcio, en que las medidas han de ser fijadas autónomamente conforme a derecho ajustadas a la situación en el momento del divorcio. Igualmente carece de sentido fijar medidas "ad cautelam" para el caso de la que la tutela administrativa cesara, pues en tal supuesto la decisión sobre el cónyuge progenitor idóneo para la custodia, sobre las visitas adecuadas, el derecho a alimentos, etc., tendrían que ser determinados a la luz de la situación de dicho instante, y plausiblemente previas las pruebas técnico-periciales que prevé el art. 92 "in fine" del CC. Resultaría inoportuno fijar en este momento unas medidas de futuro cuando se ignora si se alcanzará ni cuándo la plenitud de ejercicio de la patria potestad por los padres, así como, en esa hipótesis, cuál sería la decisión judicial adecuada para la mejor salvaguarda del interés de los hijos. La eventual cesación de la tutela administrativa y el ejercicio de la potestad por los padres serían en su momento indudables variaciones de circunstancias que motivarían, si tales medidas no se adoptan en el propio proceso de desamparo de los menores, un incidente de modificación de las medidas del proceso de divorcio, para establecer en dicho instante -que no ahora- las pertinentes.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 394 y 398, procede imponerlas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Paloma , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2004 , dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de TELDE , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.