Sentencia Civil Nº 385/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 293/2005 de 23 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 293/2005.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 385/2005.

En el/los recurso/s de apelación interpuesto/s, por un lado, por D. Alvaro , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Pavía Botella (habiéndose personado en segunda instancia la Procuradora Sra. Carratalá Baeza) y asistido por el letrado Sr. Porcellar Giménez,y, por otro, por Dª María Rosario , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Roglá Benedito (habiéndose personado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Bonastre Hernández) y asistida inicialmente por el letrado Sr. Tore Kotte (suscribiendo el recurso, en sustitución del anterior, el letrado Sr. Such Ronda, a quien se designó en segunda instancia a los efectos de la continuación en la tramitación de la causa), contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm (Alicante) - antes Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Benidorm -, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alicante, en los autos de juicio de separación número 23/2004, se dictó, en fecha treinta de Septiembre de dos mil cuatro, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" ACUERDO estimar parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Procurador Sr. Pavía en representación de Alvaro defendido por el letrado Sr. Porceller y contra María Rosario representada por el procurador Sr. Roglá y asistida por el letrado Sr. Tore y acuerdo:

Primero.- La SEPARACION de los cónyuges.

Segundo.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado a favor del otro;

Tercero.- Que los hijos menores del matrimonio, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, queden bajo la guarda y custodia de la madre, Sra. María Rosario .

Cuarto.- Fijar como régimen de visitas el más amplio posible según lo dispuesto en esta sentencia.

Quinto.- Como pensión de alimentos para los hijos del matrimonio, Alvaro pagará a su cónyuge la cantidad de ochocientos (800) euros mensuales más gastos extraordinarios, cantidad que se devengará desde la fecha de la presente resolución y que deberá ser abonada durante los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que se fije por la parte actora. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Sexto.- Se establece que Alvaro pagará a María Rosario como pensión compensatoria la cantidad de 750 euros mensuales, cantidad que se devengará desde la fecha de esta resolución y que deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que se fije por la parte actora. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Firme que sea esta sentencia, remítase mediante oficio testimonio de la misma al Sr.. Encargado del Registro Civil...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la parte demandante y demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la LEC , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 293/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día veintidós de Noviembre de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandante se verificó impugnación de la sentencia de instancia en el particular relativo a la pensión compensatoria, por considerar concurrentes elementos indiciarios relativos a la convivencia de la parte demandada con tercera persona, lo que incluso podría determinar la extinción de la pensión compensatoria y ello sin perjuicio de la consideración de la que entendió era la situación económica del demandante, interesando, en base a todas las circunstancias concurrentes, la estimación de pretensión deducida en el sentido de modificar la pensión compensatoria con cargo al Sr. Alvaro y en favor de la Sra. María Rosario a la de 300 euros mensuales y sin condena en costas en ambas instancias.

Por la parte demandada se verificó impugnación de la resolución de instancia en los particulares relativos a pensión de alimentos de los hijos menores comunes, así como en el particular referido a cuantía de la pensión compensatoria, interesando, en base a los argumentos que consideró pertinentes y con confirmación de los pronunciamientos del fallo no recurridos por la parte, la elevación de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores comunes -a razón de 500 euros mensuales para cada uno de ellos-, y del importe de la pensión compensatoria a la cantidad de dos mil (2.000) euros mensuales, actualizables todas las pensiones "en la forma que determine el Instituto Nacional de Estadística en relación con el Indice de Precio al Consumo".

Ambas partes verificaron oposición a los recursos deducidos de contrario.

Por el Ministerio Fiscal y en el particular relativo a la impugnación de la sentencia de instancia en materia de pensión de alimentos en favor de los hijos menores comunes de los litigantes, se interesó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos con desestimación del recurso interpuesto al respecto, no informando sobre impugnaciones de la sentencia de instancia en el particular sobre pensión compensatoria por incidir en cuestión en relación a la que, el Ministerio Fiscal, no se configuraba como parte de conformidad con lo establecido en el art. 749-2 de la LEC .

SEGUNDO.- Procede, en este punto, el examen del recurso deducido por la parte demandada en el particular relativo a la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y en favor de los hijos menores comunes de los litigantes.

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales .

Prefijado el sistema de guarda y custodia y no discutiéndose la procedencia de establecimiento de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y en favor de los hijos comunes de los litigantes,la parte demandada/apelante discute la adecuación de la cuantía de la referida pensión.

Pues bien y en relación a las alegaciones de la parte demandada/apelante sobre el contenido de la resolución de instancia, es verdad que poco más de dos meses antes del otorgamiento de la sentencia de instancia, con carácter provisional, se evidenció acuerdo entre las partes, trasladado al auto de medidas provisionales, en el que, confiriéndose la guarda y custodia de los hijos menores comunes Humberto (cuyo nombre completo aparece como Silvio ) y Antonio (cuyo nombre completo aparece reflejado como Jesús Manuel ), respectivamente, al padre y a la madre, por el primero se comprometía al abono en favor de la hija sometida a custodia de la segunda de una pensión de alimentos de 500 euros/mes, al margen de gastos extraordinarios. Pero, es también cierto que, modificada la situación afecta a custodia - en cuanto el hijo Silvio volvió a residir con su madre, estando conformes los progenitores en el otorgamiento de la guarda y custodia de los dos hijos menores (en cuanto nacidos el 7/7/1989 y 2/6/1991) en favor de la madre-, no cabe, sin más y en el establecimiento de un mecanismo de simplificación, y a efectos de cálculo de pensiones, la multiplicación por dos del importe en su día aludido en el auto de medidas provisionales por cuanto se obvian por un lado las posibles economías de escala que por el padre podrían haberse obtenido en el marco de la prestación de la pensión de alimentos en favor del hijo que con él convivía manteniendo en su casa al citado menor y, por otro la no necesaria duplicación de gastos asociados a necesidades por el hecho de que el menor Humberto pase a convivir con su madre (por cuanto, por ejemplo, deterninados gastos asociados a repercusión de "habitación" no derivados de consumos, no cabe entenderlos necesariamente duplicados, y ello al margen de otras posibles posibles economías de escala, etc).

Puesto de manifiesto lo anterior, es lo cierto que:

- No desdeñanda la existencia de un cierto cambio de circunstancias, no se ha aportado elemento justificativo suficiente que permita una cuantificación más exacta del importe de necesidades de los menores más allá de las susceptibles de venir asociadas a las propias de adolescentes/niños de su edad suceptibles de haer sido tomadas en consideración.

- No cabe obviar la contribución fijada con cargo al progenitor no custodio en relación a los gastos extraordinarios, en la particularización del sistema al respecto establecido.

- No existen datos suficientes a los efectos de determinar, ni siquiera de forma aproximada, los ingresos netos del demandante, por cuanto, si bien se han aportado datos sobre los presuntos ingresos brutos (de cierta relevancia), no existen elementos suficientes que permitan la obtención de su importe neto (ni siquiera de forma aproximada), circunstancia no solamente imputable al demandante, sino asimismo a la demandada, por cuanto, afirmando ésta haber colaborado en ocasiones en el negocio, no se aportan por la misma a datos (número de empleados, caracterización del régimen de explotación del local - alquiler, o cualquier otra modalidad-, circunstancias del negocio, etc) que permitan inferir, con cierta seguridad los referidos ingresos netos medios, por más que pueda presumirse un cierto nivel.

Puesto de manifiesto todo lo anterior, tomando en consideración, tal y como se adelantó en su momento, que a los fines de la fijación de alimentos lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, no se entiende, en el marco del pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo, desvirtuada la esencial corrección de la apreciación de proporcionalidad llevada a cabo por el mismo en la cuantificación de la pensión de alimentos recepcionada en sentencia .

Procede pues, en este particular, la desestimación del recurso deducido por la demandada coincidiendo con lo interesado, al margen de por el demandante, por el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al recurso de apelación sobre el particular de alimentos, deducido por la parte demandada.

TERCERO- Procede analizar en el presente los recursos deducidos por ambas partes litigantes sobre el particular relativo a la pensión compensatoria:

No cabe obviar que la pensión recepcionada en la resolución de instancia es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro, en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que del matrimonio potencialmente se derivabn, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor, y sin que pueda configurarse como un instrumento de igualación de economía de los cónyuges.

Conviene analizar, con carácter diferenciado los recursos de ambos apelantes sobre el particular de la pensión recepcionada con cargo al demandante y en favor de la demandada.

Así:

a) Por lo que hace referencia al recurso deducido por la parte demandante, conviene reseñar lo siguiente:

Tal y como se ha venido reconociendo doctrinal y jurisprudencialmente, la convivencia marital del acreedor de una pensión compensatoria con otra persona, que el artículo 101 del Código Civil prevé, juntamente con el hecho de que contraiga nuevo matrimonio como causa de extinción de aquella, ha de entenderse como reveladora de una auténtica convivencia de caracteres similares a la conyugal, como una plena comunidad de vivencia, existencia e intereses. En este sentido, la SAP de Madrid de 10 de septiembre de 1998 declara que tal convivencia exige "una clara interdependencia en lo corporal y espiritual, e inclusive en el ámbito pecuniario, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial", haciéndose hincapié por la jurisprudencia en que ha de venir definida por las notas de permanencia y estabilidad, de modo que se venga a gozar de una posesión de estado familiar "de facto" ( SAP Asturias 10 febrero 1998 ), "..siendo así, es claro que tal causa extintiva no se da sólo con que se demuestre que el cónyuge mantenga una relación sentimental con otra persona, por muy frecuentes que sean los contactos que mantengan, existan esporádicas estancias en el mismo domicilio, y por mucho que tal relación se prolongue en el tiempo..." ( SAP La Coruña 10-5-1999 ).

Tomando en consideración la referida posición doctrinal, no se pone en duda la dificultad que entraña la demostración de una convivencia de tales caracteres, de modo que normalmente será la existencia de determinados indicios, lo que permita, a través del juego de las presunciones, dar por sentado la existencia de la nueva comunidad de vida. Prueba indiciaria que, a los efectos del art. 101 del Cc , ni puede deducirse de las meras manifestaciones de la parte demandada en trámite de interrogatorio, ni puede por ello considerarse existente en términos de suficiencia y efectividad en el presente caso; circunstancia que parece asumir la propia parte demandante/apelante cuando, sin perjuicio de aludir al art. 101 del Cc , ni siquiera traslada su pretensión de concurrencia de causa de extinción como habilitadora de no reconocimiento de pensión a su cargo y en favor de la parte demandada, sino que únicamente pretende la reducción de la cantidad reconocida a la de 300 euros/mes. Pretensión no asumible en este ámbito, ni en función de las alegaciones sobre presunta convivencia con tercero en los condicionamientos asociados a la prueba sobre caracterización de dicha convivencia en su trascendencia de conformidad con lo ya evidenciado, ni en función de condicionamientos económicos insalvables, y ello en la concurrencia de elementos que avalan la existencia de ingresos que, aún en la indeterminación del importe último en su cuantía neta (a la que no fue ajeno el propio demandante/apelante), y en función de determinados precedentes sobre prestaciones por cargas familiares en el curso del tiempo desde separación de hecho, obstan a considerar la existencia de agotamiento de la capacidad económica del demandante en función de la conjunción de pensiones a su cargo que determine la necesidad de minoración de cualesquiera de ellas (en este caso de la reconocida a favor de su esposa).

b) Por lo que hace referencia al recuso deducido por la parte demandada, conviene poner de manifiesto que efectivamente no cabe sin evidenciar la existencia de un cierto desequilibrio (asociado además, en mayor o menor medida, a cierto grado de precariedad económica en términos comparativos) vinculado a la situación de crisis familiar determinante de la separación. Desequilibrio que, en su caso, puede tomar en consideración la duración del matrimonio (en función de condicionamientos del derecho personal de los litigantes, no obstante periodo relatvo al inicial divorcio al haberse contraído nuevas nupcias), aún no estrictamente precisado, dedicación de la esposa a la familia en el pasado y previsible en el futuro (aún en el marco de los condicionamientos de la edad de los hijos menores bajo su custodia), la edad de la demandada (en cuanto nacida el 5/9/1956) - no obstante contar el demandante con 65 años a la fecha de la sentencia de instancia, en cuanto nacido el 29-5-1939, la distinta capacidad económica de los litigantes y/o consideraciones adicionales (a alguna de las cuales hace referencia la parte apelante), si bien no puede dejar de tomarse en consideración la ausencia de acreditación, siendo ello posible, de la cualificación profesional de la demandada u otros aspectos (como por ejemplo, grado de incapacitación asociada a enfermedad o tratamiento médico llevado por la demandada, etc).Pero todo ello no determina sino refrendo de la existencia de un desequilibrio que justifica el establecimiento de pensión con cargo al demandante y en favor de la demandada, sin que, en su caso, se haya adverado la existencia de error por el Juzgador a quo en la cuantificación de la misma.

Así, es cierto que, con ocasión del auto de medidas y en lo que constituyó acuerdo entre las partes, se fijó, provisionalmente y hasta resolución en el proceso principal, una obligación de prestación económica (denominada, no obstante el contenido y objeto de las medidas provisionales) como pensión compensatoria. Pero siendo cierto lo anterior, también lo es que, en su caso, no existe indicio suficiente de que dicho acuerdo fuera dotado de carácter absolutamente vinculante siempre y en todo caso, a los efectos de regular definitivamente, y sin perjuicio de lo que resultare del preso principal, las consecuencias definitivas asociadas a la separación decretada en el mismo, como lo evidencia el hecho de que, no obstante la posibilidad al respecto y a pesar de un aparente inicial acuerdo, no trascendiera el mismo en convenio regulador alguno que permitiera la reconducción del proceso principal a los efectos oportunos, resultando acogible lo al respecto asumido por el Juzgador a quo (máxime tomando en consideración variabilidad de prestaciones por cargas del matrimonio realizadas por el demandante, subsistente separación de hecho y previo a la vista de medidas, incluso tras abandono de la esposa del domicilio familiar, sin que, en su caso, existiera protesta o reclamación alguna (debe ponerse de manifiesto que el cese de la convivencia conyugal se produjo a finales de Abril de 2003, no habiéndose interpuesto demanda por el marido hasta el 22-1-2004, formalizándose la oposición por la demandada en Marzo, habiéndose llevado a efecto la vista de medidas en Julio de 2004). Acuerdo que la propia parte demandada/apelante parece entender como no vinculante cuando no solamente no defiende lo al respecto fijado, sino que pretende la elevación de la pensión recepcionada en ese inicial acuerdo, no mantenido por las partes, en más de un 42%.

Pues bien redundando, en alguna ocasión, en consideraciones formuladas por el Juzgador a quo, es lo cierto que no consta - al margen de gravámenes con trascendencia registral- grado de amortización y/o liquidación de los mismos (existiendo, al respecto, en algún caso, manifestaciones radicalmente contradictorias de las partes), cargas de la vivienda o persona que asume las mismas - de subsistir- ( y ello con independencia de inferencias que pudieran hacerse de manifestación de la asistencia letrada de una de las partes en el curso del juicio sobre presunta venta del inmueble aún sin trascedencia registral - no impugnada de contrario- con las implicaciones correspondientes de ser reales). Asimismo, no consta acreditado el volumen último de ingresos del demandante, por cuanto, si bien se aportaron datos sobre ingresos brutos, como se puso de manifiesto en el fundamento anterior no se aportó, por ninguna de las partes (pudiendo la demandada haber coadyuvado a ello desde su conocimiento de circunstancias afectas a explotación que pudieran aportar parámetros de cálculo aún aproximados), dato que permitieran inferir el montante de los ingresos netos medios con relativa certeza (más allá, en función de los indicios evidenciados, de su suficiencia para afrontar el demandado las pensiones reconocidas a su cargo en los términos fijados en la sentencia de instancia); en la misma forma, por la parte demandada/apelante se reconoció en el acto de juicio, vía interrogatorio, aún de forma esporádica, la realización de actividad en negocio de un familiar sin que se aportara dato alguno complementario que justificara su manifestación de desarrollo a título estrictamente gratuito, y sin sin que tampoco se haya probado, en relación a manifestación en esta instancia, que si su familiar (hermano) -titular del negocio- le ha dado en alguna ocasión alguna suma de dinero no lo haya sido en contraprestación a la labor de la demandada sino como ayuda a su precaria situación . Del mismo modo, y más allá de datos parciales, no se ha acreditado el volumen de gastos,entre otros de la demandada, reseñando, en relación a la misma, la asunción de una reducción de aquellos (aún no adverada en primera instancia) correspondiente al capítulo de habitación que comparte no solo con sus hijos menores sino con su hijo mayor de edad (que hay que presumir aparece como potencialmente autónomo, en términos económicos, en la no deducción en relación al mismo de pretensión económica alguna).

Todo lo anterior, que supone un cierto grado de variabilidad de las circunstancias susceptible de haber sido contemplada (en conjunción con la cuestión afecta a pensiones de alimentos asociada a modificación de guarda y custodia) con ocasión de la sentencia de instancia (aún cuando se obviaran implicaciones adicionales susceptibles de deducirse de la afirmación de la parte demandada/apelante, en esta segunda instancia, sobre el carácter familiar del negocio explotado por el demandante; carácter del negocio que, en cuanto no fue objeto de específico debate, no cabe adjetivar en esta segunda instancia, y ello al margen de lo que resulte, de proceder, de la liquidación del régimen económico matrimonial), parece suficiente para estimar no desvirtuada la tesis del Juzgador quo en la cuantificación última de la pensión recogida en favor de la demandada y con cargo al demandante.

Procede pues, en este particular, la desestimación del recurso deducido por ambas partes, demandante/demandada.

CUARTO.- No obstante el contenido de la presente resolución, y en el marco de la desestimación de ambos recursos, no se considera pertinente el otorgamiento de pronunciamiento alguno de condena en costas con cargo a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que :

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos, de un lado, por la Procuradora Sra. Pavía Botella (habiéndose personado en segunda instancia la Procuradora Sra. Carratalá Baeza) en nombre y representación de D. Alvaro , y, de otro, por el Procurador Sr. Roglá Benedito (habiéndose personado en segunda instancia el Procurador Sr. Bonastre Hernández) en nombre y representación de Dª María Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm - Alicante- (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Alicante), con fecha treinta de Septiembre de dos mil cinco , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución ; todo ello sin verificar pronunciamiento de condena en costas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.