Sentencia Civil Nº 385/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 247/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA, SENTENCIA: 00385/2006

SENTENCIA núm. 385 / 2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a veintidos de Junio de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000900/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 247 de 2006, en los que aparece como parte apelante D. Gabino representado por el procurador D. MIGUEL CAMPO SANTOLARIA, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LOU MAYORAL, y como parte apelada Dª Victoria representado por el procurador Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistido por el Letrado Dª ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de enero de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Victoria contra D. Gabino sobre divorcio y desestimando la reconvención formulada por este último contra la actora, debo declarar y declaro haber lugar a dicha demanda en cuanto que se decreta expresamente por esta Sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potetad doméstica.

3º. La custodia del hijo menor D. Gregorio se adjudica al padre Sr. Gabino compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4º. La madre y el hijo podrán relacionarse libremente cuando ambos lo acuerden.

5º. El uso del domicilio familiar sito en URBANIZACIÓN000, sito en CALLE000NUM000 de Zaragoza se adjudica a la Sra. Victoria, debiendo abandonarlo el marido y pudiendo las partes pedir inventario.

6º. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentos del hijo que tenga a su cargo, la madre de los gastos de Alfredo y el padre de los de Gregorio.

7º. No ha lugar a fijar pensión por desequilibrio a favor del demandado Sr. Gabino, ni a la entrega a cargo de la Sra. Victoria de 100.000 €, sin perjuicio de los derechos liquidatorios de ambos.

No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Dª Victoria formuló demanda de divorcio contra su esposo, D. Gabino, con quien contrajo matrimonio el día 5-3-1983, en la que solicitaba la guarda del hijo menor habido en el matrimonio, D. Gregorio, nacido el día 15-12-1988 -el otro de los hijos, D. Alfredo, nació el día 24/9/1985, y se halla en período de formación-, la atribución del uso del domicilio familiar, sito en la URBANIZACIÓN000, junto con su ajuar, y una pensión alimenticia de 300 € al mes para cada uno de los dos hijos habido en el matrimonio, como contribución a su sostenimiento.

El marido, que se muestra conforme con el divorcio pretendido, discute las medidas complementarias solicitadas por la esposa, y formula reconvención. Pide que la guarda del menor le sea atribuida a él, que asimismo el uso del domicilio familiar le sea concedido al hijo y él como progenitor custodio, una pensión por alimentos como contribución al sostenimiento de la prole de 200 € por cada uno de los dos hijos, una pensión compensatoria de 5.000 € al mes, y una contribución única de 100.000 €, como participación en las liquidaciones de la cartera de seguros que ostenta la esposa pese a ser fruto de su trabajo.

El juzgador de primer grado da lugar al divorcio sobre el que no hay cuestión, concede la guarda del menor al padre, atribuye el uso del hogar familiar junto con el ajuar doméstico a la madre y no establece una pensión por alimentos ni compensatoria a cargo de ésta última en tanto que el mayor se queda en su compañía, por lo que cada uno de los progenitores habrá de soportar los gastos de hijo a su cuidado, y no aprecia la concurrencia de desequilibrio alguno en los esposos.

A tal efecto razona que el marido abandonó voluntariamente el hogar familiar y que los hijos se distribuyen entre los dos litigantes, y que no consta la exacta situación económica del marido, pero que ha quedado acreditado un alto régimen de vida que evidencia una holgada situación económica contraria a la idea de desequilibrio.

Contra tal decisión se alza D. Gabino mediante el recurso de apelación del que conocemos en el que impugna los pronunciamientos relativos a la atribución del uso del hogar familiar, la pensión alimenticia que reclama para el hijo que queda en su compañía de 200 € al mes, y la pensión compensatoria y aportación única que solicita en su reconvención.

A tal efecto alega que aunque efectivamente se marchó del hogar familiar lo hizo para evitar enfrentamientos, que el hijo que queda en su compañía es el menor, por lo que el art. 96 CC impone la atribución de la vivienda a éste y él, como cónyuge que lo tiene en guarda; que la madre disfruta de otra vivienda en la C/ DIRECCION000, mientras que él se encuentra el alquiler, y que el hermano mayor no ha mostrado con quién desea permanecer. En cuanto a la pensión compensatoria, insiste en que desde el mes de junio de 2004 carece de todo ingreso, mientras que su esposa disfruta de las cuantiosas liquidaciones por la cartera de seguros que era la principal fuente económica familiar.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al hogar familiar, adquirido en proindivisión y partes iguales por los esposos el día 19-5-1992, ya vigente el régimen de separación de bienes que acordaron en capítulos otorgados el día 15-4-1990, es cierto que el esposo lo abandonó al inicio de la crisis matrimonial, pero no lo es menos que ello fue conforme al acuerdo que llegó con su esposa, y que se plasma en el documento siete que aportó con su petición de medidas previas, en que expresamente se indica que tal abandono no significa renuncia al derecho que pudiera corresponderle sobre el uso del mismo.

Ahora bien, partiendo del hecho afirmado en la sentencia de primer grado que no ha sido eficazmente combatido en el recurso, de que cada uno de los dos hijos se hallan en compañía de un progenitor distinto, de que ambos carecen de vida independiente y de que el menor se encuentra en puertas de la mayoría de edad, no cabe pretender la rígida aplicación del art. 96 CC y que la minoría de edad del D. Gregorio sea determinante a los efectos de atribución del uso del domicilio conyugal. Lo mismo cabe decir sobre otros inmuebles que pertenecen a los esposos, pues ambos son propietarios exclusivos de otra vivienda, cuya titularidad admite la esposa, y ha sido acreditada la del esposo mediante reciente información registral.

Así las cosas, esta Sala no encuentra motivos para variar el criterio sustentado por la resolución que se recurre.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las pensiones denegadas en la sentencia de primer grado y que se reiteran en el recurso, el fundamento del motivo que las discute es el mismo, que el recurrente carece de ingresos o que los mismos son de escasa entidad comparados con los de la apelada.

Pues bien, la prueba practicada no avala las afirmaciones de D. Gabino. Consta en las actuaciones documento de solicitud de tarjeta Barclaycard de 3-8-2004 en la que afirma unos ingresos anuales de 52.000 € anuales, consta igualmente en los autos un contrato de venta de sus participaciones en la entidad Asofran Asesores SL de fecha 3-6-2005 (dos meses después de presentada la solicitud de medidas previas) por un precio de 72.121'45 €, 21.636'44 de los cuales se confiesan recibidos, y se aplaza el pago de los 50.485'01 restantes, constan igualmente importantes movimientos en las cuentas de las que el recurrente es titular (que se ven notoriamente mermadas desde el inicio del litigio), y según los datos incluidos en el informe de detectives aportado por la esposa, disfruta de un nada desdeñable tren de vida y tiene intereses en un nutrido entramado de empresas.

Así las cosas, tampoco en este punto esta Sala encuentra motivos para variar el criterio sustentado por la resolución de primer grado,

CUARTO.- La naturaleza de los intereses en juego aconseja no hacer uso del criterio objetivo del vencimiento que establece con carácter general el artículo 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 20-1-2006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 en los autos nº 900/2005 , debemos confirmar y confirmamos la misma.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.