Sentencia Civil Nº 385/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 398/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 398/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES

Procedimiento: nº 149/2006

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 385 / 2008 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a trece de octubre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Luis Manuel , representado por

la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL Y Dña. Mercedes , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendida por el Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Luis Manuel contra D./Dña. Mercedes .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jordi Ametlla Rivas, en nombre y representación de D. Luis Manuel , frente a Dña. Mercedes , representada por la Procuradora Sra. Anna Mª Bordas Poch, y siendo parte el Minsterio Fiscal:

1) Decreto la disolución por divorcio, con todos los efectos legales , del matrimonio contraído por D. Luis Manuel y Dña. Mercedes el día 28 de febrero de 2000 en Boadella de Empordà, manteniendo las medidas reguladoras acordadas en la sentencia de separación dictada por este mismo juzgado en fecha 21 de abril de 2005 , modificada parcialmente por sentencia dictrada por la Audiencia Provincial de Girona en fecha 23 de diciembre de 2005 .

2)No ha lugar a practicar en este procedimiento la división del inmueble sito en la ciudad de Alicante que tienen en común D. Luis Manuel y Dña. Mercedes .

3)Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia."

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de octubre de 2008.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. De la lectura del recurso de apelación presentado por la parte demandante se hace francamente difícil conocer con una mínima precisión cuáles son los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia con los que no está de acuerdo. En el escrito de interposición de la apelación se entremezclan hechos y se salta de unos a otros, generando una duda evidente acerca de qué medidas de las adoptadas en la sentencia de primera instancia pretende plantear en esta segunda la parte apelante. La redacción de dicho escrito, además de dificultar la labor del tribunal, obligándole poco menos que a especular sobre lo que se pide y a lo que ha de contestar, también afecta a la defensa de la parte contraria puesto que no le permite conocer con precisión y exactitud que argumentos ha de desvirtuar y, en definitiva, de qué ha de defenderse. Basta con leer el escrito de oposición a la apelación para percatarse que sus argumentos los son "por si acaso" el apelante ha querido decir lo que interpreta el apelado. Así, entiende que lo que se quiere recurrir el régimen de visitas, la pensión de alimentos para el hijo y la división de un piso en común que ambos litigantes tienen en Alicante.

No sirve de mucha más ayuda lo que se dice en el escrito de preparación de la apelación, donde de manera genérica se dice que se recurren todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a excepción del que declara el divorcio, ni tampoco el suplico del escrito de interposición donde se remite a lo que se pidió en la demanda.

En conclusión, a este tribunal no le corresponde efectuar elucubraciones ni hipótesis acerca de lo que se ha querido recurrir. Entendemos que no se está impugnando el régimen de visitas porque la única mención que se hace al mismo en los tres folios del recurso es para referirse a los gastos que comparta al demandante, sin que se razone ningún cambio en el establecido.

Parece evidente que se quiere impugnar la pensión de alimentos que el padre ha de pagar en beneficio del hijo y es más dudoso que se insista en la división del indicado bien común. En cualquier caso, este tribunal ceñirá su juicio a estas dos medidas.

SEGUNDO. En lo que concierne al importe de la pensión de alimentos, establecida en la sentencia apelada en 400 euros por referencia a lo decidido en el anterior pleito de separación matrimonial, parece que defiende su reducción a 200, de un lado, por las menores necesidades del hijo; que ya no asistirá a una guardería sino que acudirá a un colegio público, y, de otro, a los mayores gastos del padre derivados del nacimiento de un nuevo hijo y de los desplazamientos necesarios para cumplir con el régimen de visitas. Alude, también, a las posibilidades de trabajo de la madre.

Todas estas circunstancias ya habían sido analizadas en el anterior procedimiento de separación, especialmente las concernientes a la disminución de ingresos del apelante a raíz de la finalización de su vida deportiva como futbolista profesional.

A todo ello hay que añadir un dato fundamental que se silencia en el recurso. Hay que recordar que en la sentencia de separación se estableció que debía abonar a la ahora demandada una pensión compensatoria por importe de 1.000 euros mensuales durante dos años. Si tenemos en cuenta que dicha sentencia se dictó el 21 de abril de 2.005 , que la de la Sección Primera de esta Audiencia es de fecha 23 de diciembre del mismo año y que no consta que hubiera sido recurrida por lo que devino firme, es palmario que ya se ha extinguido tal obligación patrimonial para con su ex esposa, lo que hace que disponga para si mismo y para las necesidades de su nueva familia de 1.000 euros más cada mes.

Es cierto que esta circunstancia no se daba al tiempo de la presentación de la demanda (marzo de 2.006) ni de la apelación (julio de 2.007) y que la tramitación de esta última se ha demorado de una manera lamentable e inexcusable por parte del Juzgado de Primera Instancia durante casi un año, tiempo que ha tardado en proveerse dicho escrito. No lo es menos, sin embargo, que en el momento de presentarse la apelación ya estaba muy próxima la extinción de la indicada prestación, por lo que bien pudo haberse tenido en cuenta dicha circunstancia en el recurso.

Ponderando el conjunto de pruebas practicadas y teniendo en especial consideración lo que se acaba de decir, entendemos que la suma de 400 euros es proporcionada a las posibilidades de quien ha de pagarla y a las necesidades de quien ha de recibirla, por lo que no es procedente su modificación.

TERCERO. En lo que atañe a la división de la cosa común en el seno del presente procedimiento; si es que se pide en el recurso ya que en él se alude simplemente a las reticencias de la demandada a llevarla a cabo; es preciso tener en cuenta dos circunstancias:

La primera, que resulta indiscutido por las partes que el régimen económico de su matrimonio es el de gananciales, no el de separación de bienes. El artículo 43 del CF tan solo prevé que a un procedimiento de divorcio, separación o nulidad matrimonial pueda acumularse la acción de división de bienes comunes en el caso de que el régimen económico sea el de separación de bienes.

La segunda, que en la ejecución de la sentencia de separación ya instó dicha división. Desconocemos el resultado de la indicada petición, aunque por el argumento que acabamos de dar suponemos que habrá sido infructuosa.

Baste con ratificar lo razonado en la sentencia apelada respecto de esta pretensión.

CUARTO. Atendiendo a que una de las medidas cuestionadas en esta segunda instancia afecta al interés de un menor de edad, la desestimación del recurso no comportará la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO. Desestimamos el recurso de apelación presentado en nombre de Luis Manuel contra la sentencia 38/07 de fecha 16 de abril de dos mil siete dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la confirmamos íntegramente.

SEGUNDO. No se imponen las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC , así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en la disposición final decimosexta . Será competente para su conocimiento el Tribunal Supremo, y deberá preparase ante esta misma Sección de la Audiencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.