Sentencia Civil Nº 385/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 445/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 445/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.370/2008.-

S E N T E N C I A Nº 385/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 445/09 los autos de Juicio Verbal nº 1.370/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Fidela que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Pérez Hickman Muñoz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Joaquín Culiáñez Gómez y siendo apelada la parte demandada DON Maximo representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Eva Gutiérrez Robles y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Fernando Cambronero Cánovas, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.370/08 en fecha 29 de abril de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez-Hickman Muñoz, en nombre y representación de Dña. Fidela contra D. Maximo, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robres debo acordar las siguientes medidas en beneficio del hijo menor: 1º.- El hijo menor de ambas partes, Pedro Francisco, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia del padre. 2º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio , una vez transcurrido el primer mes: tres días entre semana, que en defecto de acuerdo serán los lunes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio o las 17 horas de ser día no lectivo, hasta las 19 horas, así como los fines de semana alternos, desde el viernes a salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y los siguientes periodos vacacionales: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, con la madre, desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre , desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al comienzo del curso escolar con el padre. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del 22 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario. - Semana Santa.- Años pares: de miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores, en ambos casos los menores serán recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto el último día festivo a las 20:00 horas. Se establece un periodo transitorio, durante el primer mes desde el comienzo de las visitas , en la que las mismas consistirán en los lunes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio o 17 horas, de ser día no lectivo, hasta las 19 horas y los fines de semana alternos, sábados y domingos, de 10:00 a 20:00 horas , sin pernocta. 3º.- Se señala la cantidad de Ciento Cincuenta (150) Euros en concepto de alimentos a favor del hijo, cantidad que la madre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. A tales efectos, el primer plazo, correspondiente al mes de mayo, se deberá de satisfacer dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución al obligado al pago. 4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 445/09 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2009 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha tenido ocasión de pronunciar reiteradamente esta misma Sala en Sentencias de 25 de octubre de 2007, 29 de noviembre de 2007, 7 y 14 y 17 y 31 de enero de 2008, 5 y 25 de marzo de 2008, 12 de mayo de 2008, 1 de julio de 2008, 8, 21 de enero de 2009, 30 de marzo de 2009 , 26 de octubre de 2009 , entre otras, el artículo 120 nº 3 de la Constitución Española expresa que las Sentencias serán siempre motivadas , precepto que se corresponde en el orden procesal con el nº 2 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. El principio obedece fundamentalmente a dar a conocer a las partes contendientes en el litigio las razones de las decisiones de los Jueces y Tribunales. Sin embargo, en orden al recurso de apelación, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 139/2000, de 29 de mayo, 15/2005, de 31 de enero, 256/2005 , de 20 de junio, y 118/2006, de 24 de abril) así como la del Tribunal Supremo (Sentencias de este último y entre otras las de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 9 de junio de 2000, y 23 de noviembre de 2001), han venido a permitir , autorizar , y tener por cumplida la motivación de la Sentencia de alzada con la remisión a la propia Sentencia de instancia, cuando ésta se estime por el Tribunal que merece su confirmación, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada por el "juez a quo". En consecuencia con lo dicho, si la resolución de primer grado es acertada , la que la confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal la de alzada debe de corregir sólo aquello que resulte necesario (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 19 de octubre de 1999 ).

Lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, y la Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la Sentencia apelada y que sustentan su fallo estimatorio acorde con los pedimentos deducidos por el inicial demandado Don Maximo frente a los contenidos en la demanda de Doña Fidela , teniendo en cuenta la especial posición procesal de las partes en este tipo de juicios sobre guarda y custodia y alimentos pedidos para menores habidos de una relación extramatrimonial como es en la que nos hallamos, motivación de la Sentencia que se reputa deviene bastante para confirmar tal Resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe de ser asumida por la Sala.

SEGUNDO.- No obstante, parece oportuno precisar, aunque se pueda incurrir en reiteración de argumentos, que en realidad el recurso viene motivado por el hecho de la atribución de la guarda y custodia del menor Pedro Francisco, nacido en 5 de abril de 2004, al padre Sr. Maximo , en lugar de otorgar esa guarda y custodia a la madre Sra. Fidela, y habrá de tenerse en cuenta lo que en la doctrina se ha venido en llamar "bonum filii", o "favor filii", esto es, que debe predominar siempre el interés del menor. Como indican las Sentencias de esta Sala de 29 de diciembre de 2004 , 7 de marzo de 2005, 2 de marzo de 2007, entre otras, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad - en cuanto a la guarda y custodia de los hijos - que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero sí existe una premisa , ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos.

En el análisis de la Sentencia de instancia, tras la valoración de la prueba, y en especial en la atención del informe psico social realizado a los tres miembros interesados, el padre , la madre y el menor, se concluye que es el padre el que tiene actualmente un rol más activo en el cuidado del menor , debiendo mantenerse la adopción de dicha medida, la que viene mitigada , por otra parte, en el amplio régimen de visitas que se ha señalado a la madre. Por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación con la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Pérez Hickman Muñoz en representación de Don/ña Fidela contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 29 de abril de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.